El vicepresidente primero del Senado provincial de Salta, Mashur Lapad, finalmente ha prestado declaración, por escrito, en la causa penal que investiga la posible comisión de un delito de negociación incompatible con el ejercicio de la función pública y de otro de defraudación. Los hechos investigados están relacionados con la firma de un decreto por el que el gobierno de Romero cedió gratuitamente, a finales de 2007, una fracción de terrenos públicos a una empresa de propiedad de familiares del exgobernador. Tras la declaración -también prestada por escrito- en la que el exmandatario se desligó de toda culpa y cargó la responsabilidad sobre Lapad (que es quien en realidad suscribe el decreto por ausencia del Gobernador de la Provincia), el ubicuo vicepresidente del Senado ha ejercido ahora su defensa escudándose en el argumento -recogido por fuentes periodísticas- de que el día de autos el despacho de los asuntos de su oficina incluía un paquete de 68 decretos que el gobernador ausente le había ordenado firmar.
La justificación de Mashur es digna de los más superficiales estudios terciarios de Derecho, dicho sea con todos los respetos hacia estas esforzadas instituciones de enseñanza.
Es más. Resulta tan burdo y poco elaborado el argumento, que su sola mención justificaría el inmediato procesamiento de Lapad.
A los numerosos reparos morales y políticos que pueden oponerse a esta falaz argumentación se unen otros de orden jurídico, que no son pocos ni escasamente relevantes. Los repasaremos rápidamente a continuación.
Primer reparo
Mashur solo pudo firmar el decreto en cuestión (así como cualquier otro decreto) mientras se hallaba en ejercicio del reemplazo constitucional previsto en el segundo párrafo del artículo 146 de la Constitución provincial.Este precepto establece que el Poder Ejecutivo de la Provincia es ejercido por el vicepresidente del Senado en caso de ausencia, separación o impedimento, simultáneo, temporario o definitivo del Gobernador y del Vicegobernador.
Es obligatorio reparar en que cuando se produce la ausencia o el impedimento previsto en la norma, el magistrado o la autoridad que reemplaza al Gobernador (en este caso el vicepresidente del Senado) no se halla sujeta a ninguna limitación a la hora de ejercer todas las facultades, prerrogativas y atribuciones reconocidas por la Constitución al Poder Ejecutivo (artículos 144 y 145).
De forma tal que, durante el tiempo que dura el reemplazo, el vicepresidente del Senado es quien formula y dirige las políticas de la Provincia, representa a la misma, y es el jefe supremo de la administración centralizada y descentralizada.
Estas pequeñas líneas dicen con claridad que, por encima de él, no hay ni puede haber nadie -ni siquiera el Gobernador reemplazado- que diga, ordene, sugiera o determine qué debe hacer el ciudadano que ejerce el Poder Ejecutivo de la Provincia.
En nuestro sistema constitucional el Poder Ejecutivo es unipersonal, de modo que no puede haber dos gobernadores ejerciendo el cargo al mismo tiempo. O era Romero o era Mashur. Pero solo uno de los dos.
La Constitución tampoco admite reemplazos parciales; es decir, el reemplazado no se reserva para sí el ejercicio de ninguna facultad (excepto quizá la de representación del Estado en caso de que el reemplazo se produzca por desplazamiento fuera del territorio provincial y se tratase de un viaje oficial).
Segundo reparo
Para que alguien pueda ampararse en la obediencia debida como eximente penal o circunstancia excluyente de la antijuridicidad de una determinada conducta, no solo es necesario que exista una «orden» en sentido estricto (un mandato que se debe obedecer, observar y ejecutar) sino también que exista previamente una estructura jerárquica que coloque a un determinado sujeto en posición jurídicamente subordinada.Como ya hemos visto, no es éste el caso de Mashur, ya que ni como senador provincial, ni como vicepresidente del Senado ni como reeemplazo transitorio del Gobernador ocupa una posición subordinada a éste. De hecho, el ciudadano que ejerce el Poder Ejecutivo en Salta (y en general en cualquier sistema de corte presidencialista) no se halla subordinado a ningún otro magistrado o poder del Estado.
Tercer reparo
Para que la obediencia jerárquica funcione como eximente en relación con el cumplimiento o ejecución de una orden de dudosa licitud, se requiere generalmente que el subordinado no disponga de tiempo para deliberar o reflexionar acerca de la adecuación de la orden a la Ley.Pero aunque Mashur se enfrentó a 68 decretos en un solo día, dispuso de tiempo más que suficiente para leerlos uno por uno y para dudar de lo que fuese necesario dudar, llegado el caso. Si la Constitución de Salta hubiese querido que el Gobernador sea reemplazado en su ausencia por un robot, por un autómata firmalotodo, lo habría establecido claramente. Pero -para desgracia de Mashur- al Gobernador ausente solo puede reemplazarlo un ser humano con discernimiento y responsabilidad (política y jurídica).
Por la misma regla de tres sobre la que se estructura esta absurda defensa jurídica, Romero podría haberle ordenado también a Mashur desatar un genocidio o nombrar Presidente de la Corte de Justicia a un caballo, medidas que Mashur habría avalado gustosamente con su firma, según su escandalosa teoría de la obediencia jerárquica y la firma a ciegas.
Cuarto reparo
Es más que obvio que Mashur no era, por aquellas fechas, ni empleado, ni mandatario, ni agente ni testaferro de Romero (con independencia de que le hubiera encantado ser, incluso, su felpudo personal). Su responsabilidad como senador en ejercicio del gobierno era pública y de pública notoriedad. De modo que no estaba obligado a obedecer las órdenes de Romero, porque en ninguna norma aparece establecida esta imposible obligación. Conviene recordar que, según el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (artículo 33.1.a), para que el cumplimiento del deber de obedecer exima de responsabilidad a quien ejecuta una orden ilegal tal deber debe estar claramente establecido en una norma jurídica con rango de ley.Quinto reparo
La obediencia jerárquica no funciona especialmente cuando quien cumple o ejecuta la orden de un superior está en condiciones intelectuales de saber que la orden es manifiestamente ilícita. Se supone -al menos la gran mayoría de salteños cree en ello- que el ciudadano llamado por la Constitución a ejercer, aunque sea transitoriamente, la primera magistratura provincial tiene una capacidad mínima suficiente para apreciar la ilicitud del contenido de un instrumento que se apresta a firmar.Si Mashur llegara a ampararse exitosamente en su ignorancia de la ilicitud de la operación en base a este falaz argumento, debería entonces ser procesado, como mínimo, por incumplimiento de sus deberes, ya que un elemental deber de diligencia en su tarea le obligaba en aquel momento a examinar el asunto con cuidado y a consultarlo con los servicios jurídicos que permanentemente asesoran al Gobernador.
Reparo final
Hay que tener en cuenta el pequeño detalle de que el «obediente» Mashur, a cinco años de aquel escandaloso decreto, sigue ejerciendo el mismo cargo y, por tanto, sigue reemplazando de tanto en tanto al Gobernador y firmando decretos como si tal actividad fuese una función del cuerpo humano.Aunque ahora el Gobernador es Urtubey (un auténtico profesional de las «órdenes» tajantes a sus lacayos políticos), esto quiere decir que la próxima vez que Mashur tenga que estampar la millonaria sobre un decreto del Poder Ejecutivo el acto será nulo de nulidad absoluta, porque por aplicación de un principio muy general de la teoría de los actos jurídicos, quien no conoce cabalmente el contenido de lo que va a firmar, ni está en condiciones de conocerlo, tiene su voluntad viciada.