Hace tres semanas, el gobierno provincial de Salta montó uno de sus acostumbrados shows mediáticos para intentar dar empaque a la entrega de cincuenta «módulos habitacionales» a personas de escasos recursos residentes en el barrio La Paz. En aquella ocasión, el presidente del Instituto Provincial de la Vivienda dijo que los módulos -unos 930, en total- tenían "una particularidad", que inmediatamente aclaró.
Se trataba, nada menos, de que el Gobernador de la Provincia, don Juan Manuel Urtubey, había tomado la libérrima decisión de que tales módulos fuesen gratuitos; es decir que, lo que en un principio se había pensado cobrar fuese entregado a los adjudicatarios como una liberalidad, «en forma de subsidio». En otras ocasiones anteriores, con la misma libertad y sin dar ninguna explicación, el Gobernador ya había decidido entregar viviendas «a dedo», cuando estaba previsto que fuesen sometidas a sorteo, y viceversa.
Hace poco más de una semana, con similar pompa, el Intendente de Salta acudió personalmente al acto de entrega de cuarenta 'elementos' para personas con discapacidad (sillas de ruedas, muletas, bastones, andadores y camas ortopédicas). En su discurso, el Intendente pidió «evitar la burocracia» en la entrega de este tipo de ayudas a las personas con discapacidad y se comprometió a entregarles «todos los elementos que sean necesarios» para que tengan, según sus palabras, «un mejor desplazamiento».
Para completar este cuadro, aparece la figura de la Ministra de Derechos Humanos del gobierno provincial, que cada tanto arma unas fiestas de barrio para regalar gafas a personas con visión reducida, con el solo argumento de que se trata de un acto motivado por la «sensibilidad» de la funcionaria, a quien se acostumbra a presentar como directa ejecutora de los mandatos constitucionales e internacionales.
Para muchos, estos gestos -que se vienen repitiendo con cierta puntualidad desde que el gobierno perdió las últimas elecciones- constituyen la demostración más efectiva de la grandeza y elevación de ánimo de nuestros gobernantes, así como de su generoso desinterés y de su preocupación por los más necesitados. Otros seguramente podrían añadir a esto que semejante magnanimidad confirma que los salteños viven en una feliz y cada vez más justa 'comunidad organizada'.
Para mí, en cambio, gestos de esta naturaleza sirven para poner de manifiesto con desacostumbrada claridad una realidad sumamente peligrosa y grave: la de que en Salta, ciertos derechos fundamentales de las personas se disfrutan solo por la gracia del que gobierna y no por imperio de la Ley, como manda nuestra Constitución.
A muchos -especialmente a los interesados- les puede dar igual cuál sea en definitiva el poder del Estado que les facilita las ayudas a las que tienen derecho y el procedimiento a través del cual sus derechos encuentran satisfacción. Pero a una parte bastante significativa de la sociedad -y aquí me incluyo- le interesa de manera muy especial que los derechos consagrados en la Constitución y en los convenios internacionales sobre Derechos Humanos no queden en manos del que gobierna ni se concedan de forma discrecional. Es decir, que se disfruten en condiciones de estricta igualdad, sin decisiones arbitrarias, con controles públicos adecuados y con arreglo a normas jurídicas generales, abstractas y preexistentes, que impidan en cualquier caso que tales derechos (la oportunidad de su disfrute, su alcance y su extensión) se utilicen con fines demagógicos.
Cuando esto sucede, es decir, cuando los derechos de las personas dependen de la voluntad de los que gobiernan y no de la Ley, cuando se conceden a discreción, unas veces en forma gratuita y otras pago mediante, según criterios de oportunidad política, según el estado de ánimo del gobernante o «según la cara del cliente», se producen unas consecuencias políticas muy perniciosas que a veces es imposible apreciar de manera inmediata. Estas consecuencias, que van bastante más allá de una simple transgresión al principio republicano de la división de poderes y funciones consagrado por la Constitución, afectan directamente a la libertad, a la igualdad y a la dignidad de los ciudadanos, así como a la transparencia de los procesos democráticos.
Detrás del gesto magnánimo de dos gobernantes que juegan con los bienes públicos como si fuesen suyos, se esconde el imperio de la más pura arbitrariedad, negatoria del Estado de Derecho; una perversa manipulación de los derechos y las legítimas ilusiones de los ciudadanos, y un intolerable abuso de poder, propio de los regímenes dictatoriales o no democráticos.
En los párrafos que siguen, intentaré exponer de forma resumida algunas de las razones, jurídicas, morales y políticas, que avalan la necesidad y la conveniencia de que los derechos fundamentales de segunda generación (los llamados 'económicos, sociales y culturales'), con independencia de su directa operatividad, se encuentren recogidos y desarrollados por una Ley en sentido formal; esto es, por una norma general y abstracta sancionada por el Poder Legislativo a través de un procedimiento público y democrático.
Formulo a los lectores la advertencia de que las siguientes reflexiones, a pesar de su extensión, no tienen la intención de examinar en profundidad todo el amplio y complejo abanico de cuestiones relacionadas con este tema, sino, en todo caso, el más modesto propósito de exponer de forma superficial algunas ideas que considero útiles para enfocar la principal cuestión política que aquí planteo: el grave riesgo que supone para nuestras instituciones democráticas la amplísima discrecionalidad con que el Gobernador de Salta trata y resuelve los problemas relacionados con una determinada porción del espectro de derechos fundamentales de las personas.
I. La Constitución de Salta y el rol de la Ley
La primera pregunta que debemos formularnos es qué papel desempeña la Ley en el diseño institucional y en el sistema de derechos y libertades fundamentales establecido por la Constitución de Salta.La respuesta a esta pregunta la hallamos, sin dudas, en los artículos 12 y 16 de la norma fundamental salteña. El primero de ellos consagra el llamado 'principio de libertad'; el segundo coloca a la Ley como garantía material del disfrute de los derechos fundamentales, con los límites que luego veremos.
Lo primero que llama la atención es que el principio de libertad se encuentra recogido en la Constitución de Salta en términos casi idénticos a la declaración contenida en la última parte del artículo 19 de la Constitución Nacional, cuyo antecedente formal, como bien es sabido, es el artículo V de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
Así pues, en la misma línea de la declaración francesa, que dice que tout ce qui n’est pas défendu par la Loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle n’ordonne pas, la Constitución de Salta declara solemnemente «que ningún habitante está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohibe».
Esta declaración, cuya formulación original obedece a la decisiva influencia del pensamiento de Montesquieu sobre los revolucionarios franceses, ha permanecido intacta en la Constitución de Salta, desde el lejano precedente del artículo 126 del texto de 1855 hasta nuestros días. Es decir, ha atravesado sin ningún cambio las diferentes etapas de la evolución del constitucionalismo provincial, a lo largo de casi 150 años.
Esta permanencia, desde luego, no es casual ni producto de un olvido o de una reproducción meramente mecánica e irreflexiva de los grandes principios que inspiraron a las primeras constituciones liberales del mundo. Al contrario, responde a una decisión consciente y deliberada del constituyente salteño que no apunta a otro objetivo diferente que el de colocar a la Ley en la posición central y preeminente de todo el sistema de derechos y libertades públicas y convertirla al mismo tiempo en el elemento delimitador de las esferas de acción de los individuos y la que es propia de los poderes públicos. Todo ello, claro está, sin hacer distinciones de ninguna naturaleza entre unos derechos y otros.
Es importante tener en cuenta que la referencia a "la Ley" que contiene esta declaración constitucional no puede ser entendida, como lo hacen algunos, en sentido amplio -es decir, como ley en sentido material- sino en la línea del pensamiento rousseauniano, que inspira la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, y que considera a la Ley como la expresión de la «voluntad general», votada por el pueblo o por sus representantes, vinculados por un mandato imperativo.
Aquí reside sin dudas una de las claves de la cuestión, pues la referencia a la Ley que contiene el artículo 12 ha de ser interpretada en la misma línea de la que contiene el artículo 16, que establece que (todos) los derechos y garantías consagrados por la Constitución se disfrutan de conformidad con «las leyes que reglamenten razonablemente su ejercicio».
Se podrá argumentar en contra de esta interpretación que el último párrafo del artículo 16 dice que «tales derechos tienen plena operatividad, sin que su ejercicio pueda ser menoscabado por ausencia o insuficiencia de reglamentación». Pero el texto constitucional no deja dudas: todos los derechos consagrados por la Constitución -es decir, los que están expresamente incluidos en ella- se disfrutan de conformidad a las leyes que los regulan. El párrafo final, que consagra la plena operatividad de los derechos aun en ausencia de reglamentación solo se aplica a los derechos y garantías «no enumerados» a que se refiere el segundo párrafo del mismo precepto constitucional.
Este matiz interpretativo es importante, no tanto en lo que se refiere a la operatividad de ambos tipos de derechos (porque tanto unos como otros, en definitiva, lo son) sino en lo relativo a la extensión y alcance del mandato constitucional dirigido al Poder Legislativo. Así pues, mientras la Legislatura está claramente obligada a dictar una ley para desarrollar los derechos «consagrados por la Constitución» (los del primer párrafo), no lo está en relación con los derechos y garantías «no enumerados» a que se refiere el segundo párrafo. Ello no impide, desde luego, que el legislador, sí así lo decide, acometa la regulación y desarrollo de los derechos no enumerados; en cuyo caso sería bastante discutible que estuviese limitado por el mandato de «reglamentación razonable» que, en principio, rige solamente para los derechos expresamente consagrados en la Constitución.
II. La confianza en la Ley
El artículo 16 en su conjunto expresa la confianza del constituyente salteño en la Ley como el principal instrumento de garantía para el disfrute de los derechos fundamentales, con independencia del momento en que estos han sido incorporados al texto constitucional y con independencia también de su diferente naturaleza y contenido. Al mismo tiempo y en idéntica medida, la posición preeminente de la Ley traduce la desconfianza del constituyente hacia el reglamento -es decir, hacia la potestad normativa reconocida al Poder Ejecutivo- y también, por qué no decirlo, hacia el activismo del Poder Judicial en relación con aquellos derechos.Por razones tanto históricas como políticas, que sería imposible analizar aquí con la debida profundidad, la confianza del constituyente en la Ley ha dejado de ser absoluta, como lo fuera en la formulación original de Rousseau. Hablamos en consecuencia de que nuestro sistema constitucional ha evolucionado hacia una confianza relativa, que se pone de manifiesto en el propio artículo 16 de la Constitución -que obliga al Poder Legislativo a reglamentar el ejercicio de los derechos de forma «razonable» (esto es, sin alterar su contenido esencial)- y, especialmente, en los artículos que establecen el control de constitucionalidad de las leyes por parte del Poder Judicial.
Como resultado de esta evolución, nuestro sistema constitucional impone (1) una fuerte limitación de la libertad política del legislador a la hora de configurar los derechos y (2) una tutela jurisdiccional estricta y rigurosa pensada para asegurar la supremacía constitucional frente a las decisiones de cualquier autoridad o institución.
La primera conclusión que cabe extraer de este proceso es que aun cuando la confianza en la Ley ha dejado de ser absoluta, ello no comporta un cambio en la valoración negativa del constituyente hacia el reglamento como instrumento regulador de los derechos reconocidos por la Constitución y hacia el Poder Ejecutivo como sujeto potencialmente capaz de poner en entredicho la efectiva vigencia de tales derechos.
Si, por las razones apuntadas, la Constitución de Salta expresa un muy elevado grado de confianza hacia la Ley y le asigna tan importantes funciones, es porque -contrariamente a lo que sucede con el reglamento y con las decisiones jurisdiccionales- la Ley tiene un origen democrático incontestable y unas posibilidades de control popular de las que, por su propia naturaleza, carecen los actos normativos generales del Poder Ejecutivo y las decisiones jurisdiccionales de los tribunales de justicia.
Es decir, que nuestra Constitución se afianza en la idea de que la Ley, a pesar de que no es votada directamente por el pueblo, emana de los representantes de éste, democráticamente elegidos y vinculados por un mandato imperativo, y asume que normalmente es sancionada al final de un debate público que permite a los electores controlar su contenido. Todo ello hace de la Ley un instrumento normativo mucho más fiable y transparente que el reglamento, que normalmente es elaborado por simples autoridades administrativas en el secreto de sus despachos.
III. La Ley y el 'desarrollo' de los derechos
El artículo 16 CS, al que muchas veces se valora como la llave que abre la puerta de la restricción de los derechos establecidos por la Constitución, es en realidad el que hace posible que tales derechos se disfruten de forma efectiva; es decir, que trasciendan el umbral de la declaración solemne para convertirse en auténticos derechos subjetivos; o lo que es lo mismo, en intereses jurídicamente protegidos por recursos jurisdiccionales, según la clásica formulación de Ihering.Esta visión de la Ley como elemento potenciador de los derechos y libertades públicas fundamentales ya estaba presente en las reflexiones de Montesquieu sobre el sistema institucional inglés de su época. En ellas el filósofo exaltaba el papel de la norma positiva al decir que en un régimen libre, con equilibrio de poderes sociales y políticos, la Ley, más que restringir, debería ser capaz de ampliar la independencia individual de los ciudadanos al liberarlos del miedo y actuar como barrera de contención frente a la violencia y la arbitrariedad.
Es indudable, pues, que lo que el constituyente salteño ha querido es convertir a la Ley en garantía material del disfrute de los derechos fundamentales. Pero de todos ellos y no solo de los clásicos derechos de libertad o de primera generación. Y si bien ha establecido, como hemos visto, otras garantías con la misma finalidad, el papel de la Ley como garantía fundamental, que no ha variado, ha de considerarse incuestionable e insustituible.
La referencia a la «reglamentación razonable» (fórmula escogida por el constituyente salteño) no impide de ningún modo que la Ley pueda avanzar en el «desarrollo» de los derechos, esto es, acometer no solo su aclaración y precisión, sino también su mejora e incremento. De hecho, las expresiones «desarrollo» o «regulación», empleadas en las constituciones española, alemana e italiana parecen más técnicas y adecuadas que «reglamentación», un vocablo con claras connotaciones restrictivas, heredado de la tradición jurídica francesa.
Esta visión de la Ley como garantía y como instrumento de refuerzo de los derechos confronta, desde luego, con la postura de aquellos que consideran que, en materia de derechos fundamentales, la mejor ley es aquella que no existe, y que los derechos consagrados en la Constitución y en los instrumentos internacionales son más amplios y efectivos en la medida en que las condiciones de su ejercicio y disfrute son deducidas directamente del propio texto constitucional y no de las leyes que los desarrollan.
Pero la realidad es otra, ya que son muy raros en la actualidad aquellos derechos -incluidos los clásicos derechos civiles y políticos- en los que el enunciado breve y solemne contenido en la Constitución se basta a sí mismo y en los que las condiciones de su ejercicio y las garantías no requieren ser precisados por un mínimo de reglas. Lo que es esencial aquí es que tales reglas sean capaces de optimizar el ejercicio de la libertad y de los derechos, y que las restricciones que se puedan llegar a establecer sean socialmente justificadas.
Hay que tener en cuenta en este punto, por supuesto, la diferente naturaleza de los derechos fundamentales de primera y segunda generación, pues mientras -según la formulación clásica- los primeros tienen como contrapartida la obligación de los poderes públicos de no hacer o de abstenerse de interferir en las libertades y la autonomía de los ciudadanos, los segundos establecen generalmente obligaciones positivas a cargo de dichos poderes, que en el caso que nos ocupa, se traducen en el deber del Estado de proporcionar a los ciudadanos determinados bienes o servicios de los que no disfrutan.
Pero así como la vida, la propiedad y la libertad, entre otros, son para la filosofía política liberal derechos naturales preexistentes a cualquier arreglo institucional y la existencia del Estado se justifica únicamente en la necesidad de protegerlos, sin que en ningún caso las instituciones estatales puedan definir lo esencial del contenido de estos derechos, la particular naturaleza de los derechos fundamentales de segunda generación (unas facultades jurídicas de contornos difusos, de contenidos históricamente variables, de naturaleza prestacional, que imponen obligaciones positivas y el desarrollo de estructuras administrativas de cierta complejidad) hace necesario que sea el Estado quien defina el contenido esencial de los mismos.
El debate, en todo caso, se centra en determinar si los derechos de segunda generación son capaces de cimentar auténticas posiciones subjetivas iusfundamentales del mismo tipo de las que nacen de los clásicos derechos civiles y políticos, o si, el reconocimiento constitucional de tales derechos obliga al Estado a satisfacer determinada prestación en ausencia de ley que desarrolle el enunciado constitucional, incluso -llegado el caso- contra la voluntad democrática de la mayoría expresada en la Ley.
Se podrá debatir hasta el infinito si la definición del contenido esencial de los derechos que nos ocupan es una cuestión de política o de justicia, pero lo que está muy claro es que quien debe llevar a cabo esta tarea en primera instancia, según el diseño institucional de la Constitución de Salta, es el Poder Legislativo, con independencia de que sea el Poder Judicial quien, en última instancia, vele porque el contenido esencial de estos derechos no sea una cuestión que quede en manos de una mayoría política, que podrá ser inobjetablemente democrática, pero que siempre será circunstancial.
Con ser importantes, las diferencias apuntadas no son decisivas ni suficientes para enervar el papel de la Ley en el desarrollo de una y otra clase de derechos. Porque, aunque unos impongan un genérico deber de abstención y otros establezcan obligaciones positivas, lo que ha de tenerse en cuenta, fundamentalmente, es que ambos tipos de derechos imponen la obligación positiva del Estado de garantizar su disfrute mediante la sanción de las leyes correspondientes, con el objeto de conciliar los intereses contradictorios que se afrontan dentro del espacio social. Ésta es, cuando menos, la opinión que sustenta el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que al interpretar el artículo 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ha dicho que este precepto impone a los estados miembros la obligación positiva de crear un marco regulatorio apropiado que asegure la efectiva protección de la libertad de expresión de los periodistas en Internet (caso Editorial Board of Pravoye Delo and Shtekel v. Ukraine, 33014/05, sentencia pronunciada el 5 de mayo de 2011).
Así pues, mientras la ausencia de desarrollo legal de los derechos civiles y políticos y las libertades públicas fundamentales en ciertos casos pudiera llegar a tener como consecuencia inmediata la potenciación de estos derechos, en el caso de los derechos de segunda generación (a excepción del derecho de huelga y el derecho a la libertad sindical, cuya naturaleza no prestacional en sentido amplio es indiscutida), teniendo en cuenta la imposibilidad material de satisfacer plenamente el derecho de cada individuo de la sociedad, la falta de una ley que establezca los criterios racionales, objetivos e igualitarios de acceso y disfrute a las prestaciones que el Estado viene obligado a satisfacer normalmente desemboca, bien en la actuación arbitraria y discrecional del Poder Ejecutivo, bien en el activismo político del Poder Judicial. Se trata de dos situaciones anormales que por lo general producen una satisfacción incompleta de los derechos y, por consiguiente, pueden conducir a situaciones injustas, de mayor desigualdad, en las que se puede poner en riesgo la integridad física o moral, o incluso, la vida misma de los ciudadanos.
IV. La discutida independencia del Poder Legislativo
Este esquema teórico tropieza, desde luego, con algunos problemas de orden práctico. El principal, que los senadores y diputados provinciales -los encargados de hacer las leyes, según la Constitución- surgen de los mismos partidos políticos que compiten por el gobierno y, muchas veces (como sucede en la actualidad), responden a las directrices y órdenes del Gobernador de la Provincia, con quien se hallan vinculados en una estrecha, desigual y muy opaca red de lealtades. Por consiguiente, el riesgo de que los legisladores eleven al rango de Ley las órdenes y los deseos del Gobernador es muy alto, ya que al haberse convertido los representantes populares en meros intermediarios del poder, se corre siempre el riesgo de que puedan voluntariamente deformar o traicionar las aspiraciones de la conciencia colectiva.Pero ni la conversión de las cámaras legislativas en meros ecos del Poder Ejecutivo ni el control de constitucionalidad de las leyes por parte del Poder Judicial -y su deformación, el activismo político de los jueces- han conseguido reducir o minimizar el papel de garantía material del disfrute de los derechos fundamentales que desempeña la Ley en el diseño constitucional salteño. En otras palabras, que la pérdida de independencia, de transparencia y de calidad del sujeto en los procesos legislativos no supone, sin más, que los huecos dejados por la Ley deban ser llenados, bien por la arbitrariedad del Poder Ejecutivo, bien por el activismo político o el paternalismo del Poder Judicial.
Los argumentos anteriormente expuestos llevan a la conclusión de que la Constitución de Salta, con independencia de la naturaleza de los derechos en juego y su forma de satisfacerlos, no permite de ningún modo que sean el Gobernador de la Provincia o los funcionarios que de él dependen quienes decidan, por sí solos y en base al enunciado constitucional, la oportunidad, extensión o cuantía del disfrute de un derecho fundamental recogido de forma expresa en la Constitución provincial.
V. Acceso a una vivienda digna y protección integral a la discapacidad
Si admitimos que los artículos que se refieren a la asistencia apropiada a las personas con discapacidad (36 CS) y al acceso a una vivienda digna (37 CS) son auténticos y verdaderos derechos fundamentales, plenamente operativos y exigibles, y que se encuentran protegidos por las mismas garantías formales y materiales de que gozan cualesquiera de los otros derechos incluidos de forma expresa en el texto constitucional, tendremos que admitir forzosamente que no es el Gobernador de la Provincia ni sus reglamentos, sino la Ley, quien ha de decidir sobre la oportunidad, extensión o cuantía del disfrute de estos derechos.Todo ello, sin perjuicio, claro está, de que el Gobernador ejerza luego las atribuciones que la ley que desarrolle estos derechos le reconozca y que las agencias u organismos que de él dependen, en cumplimiento de las previsiones de la ley, declaren los derechos correspondientes y entreguen efectivamente las prestaciones a que están obligados.
Esta no es, sin dudas, la solución adoptada recientemente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a la hora de interpretar las cláusulas de la Constitución federal y los tratados internacionales sobre Derechos Humanos en relación con el derecho de acceso a una vivienda digna. El alto tribunal argentino sostiene al respecto la discutible postura de que este tipo de derechos posee un grado de 'operatividad derivada', que exige en principio para su implementación de «una ley del Congreso o de una decisión del Poder Ejecutivo» que provoque su implementación (“Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo”, sentencia de diciembre de 2012).
Ello es así, dice la Corte, «porque existe la necesidad de valorar de modo general otros derechos, como por ejemplo la salud, las prestaciones jubilatorias, los salarios, y otros, así como los recursos necesarios. En estos supuestos hay una relación compleja entre el titular de la pretensión, el legitimado pasivo directo que es el Estado y el legitimado pasivo indirecto que es el resto de la comunidad que, en definitiva soporta la carga y reclama de otros derechos».
Si bien el tribunal razona acertadamente sobre la necesidad de lograr una distribución ordenada de bienes socialmente escasos -difícilmente podría ignorar esta escasez- equivoca al colocar en un mismo plano de igualdad a la «ley del Congreso» y «la decisión del Poder Ejecutivo» y al equiparar de forma irrazonable el derecho a la salud y las prestaciones jubilatorias -que el Estado se encuentra obligado a garantizar- con el salario, que no goza ni de lejos de una garantía similar. Es decir, que el máximo intérprete de nuestra Constitución no ha acertado a distinguir suficientemente el diferente papel que juegan o pueden jugar aquí las leyes del Congreso y las decisiones del gobierno ni ha valorado adecuadamente el elevado riesgo de arbitrariedad que la actuación alegal del poder administrador trae normalmente aparejado.
Es de lamentar que la Corte Suprema argentina, cuya doctrina sobre el llamado control de convencionalidad deriva directamente de la jurisprudencia del Consejo Constitucional francés, no haya seguido en este punto el criterio establecido por la decisión de 15 de noviembre de 2007 de aquel Consejo en la que exige notablemente al legislador que adopte «disposiciones suficientemente precisas y fórmulas inequívocas», a fin de «proteger a los sujetos de derecho contra una interpretación contraria a la Constitución o contra el riesgo de arbitrariedad, sin dejar en manos de las autoridades administrativas o jurisdiccionales la responsabilidad de establecer las reglas cuya determinación no ha sido confiada por la Constitución más que a la Ley».
VI. La particularidad de los derechos económicos y sociales
A pesar del auge de algunas posturas voluntaristas que defienden el carácter artificial de la escasez de recursos y, por tanto, postulan su corrección mediante medidas de 'redistribución', sin decirnos quién ha de ponerlas en práctica y bajo qué condiciones, resulta casi una obviedad subrayar que la garantía estatal de los derechos económicos y sociales está sometida a la disponibilidad de recursos dentro de la economía del país.Pero así como son hechos inobjetables el que los recursos no son suficientes para satisfacer plenamente las necesidades de todos, que siempre habrá personas cuyas necesidades quedarán insatisfechas y que es necesario acometer un proceso de racionamiento o de distribución ordenada de los recursos escasos, la ética democrática impone que, siempre que no haya otro remedio, los criterios de decisión para negar la protección del derecho a un individuo determinado en beneficio de otro sean adoptados por toda la sociedad, mediante normas objetivas que gocen de un amplio consenso social, y no solamente por quien gobierna, en base a su exclusiva voluntad, sensibilidad o «buen ojo», como sucede actualmente en Salta.
Es incuestionable también que ni la Constitución ni las declaraciones internacionales sobre derechos económicos, sociales y culturales nos dicen, en principio, de qué forma proceder a aquella distribución ordenada de los recursos escasos, por lo que no cabe más que admitir que la decisión de cómo y cuándo racionar queda librada al proceso político.
Cuando hablo de proceso político me refiero básicamente a un proceso democrático de adopción de decisiones sociales vinculantes, una exigencia que, en principio, excluye a las decisiones técnicas, pero también las decisiones judiciales, especialmente cuando éstas tienen por objeto llenar con voluntarismo los vacíos de la regulación legal o reemplazar la voluntad del conjunto social, expresada en la Ley, por la voluntad particular de los jueces.
La exigencia de un proceso político democrático en toda regla no solamente significa que aquellas decisiones sobre los recursos escasos deben estar rodeadas de transparencia, rendición de cuentas y garantías de control ciudadano, sino también que aun en el caso de que existieran herramientas totalmente objetivas para llevar a cabo el proceso de racionamiento, la especial naturaleza de estos derechos, su trascendencia social y su dimensión política impiden que aquellas decisiones sean reducidas a un proceso de ingeniería social.
VII. El derecho a la vivienda y las facultades libérrimas del Gobernador de Salta
La Constitución de Salta establece en su artículo 37 que «los poderes públicos facilitan el acceso de los sectores de menores ingresos a una vivienda digna y promueven la constitución del asiento del hogar como bien de familia».A pesar de que su equívoca redacción da a entender que estamos en presencia, bien de un simple mandato a los poderes públicos que obliga a estos a definir y ejecutar las políticas necesarias para hacer efectivo aquel acceso, bien de un principio rector o directriz constitucional que tiene por objeto informar la actuación de aquellos poderes, nos encontramos frente a un verdadero derecho, por hallarse el artículo 47 incluido dentro del Capítulo III que la Constitución de Salta dedica a los "deberes y derechos sociales".
De esta redacción llama la atención, además, el que, como tal derecho, el de acceso a una vivienda digna no se halla configurado como un derecho universal sino restringido a los «sectores de menores ingresos», sin que norma alguna nos aclare cuándo, en qué condiciones y por quién 'un sector' ha de ser considerado, a estos efectos, de 'menores ingresos'.
Era preferible desde todo punto de vista que la Constitución se hubiera decantado por el establecimiento de un derecho de carácter universal y que de algún modo precisara que, para favorecer el ejercicio del derecho constitucional a una vivienda digna y adecuada, los poderes públicos se encuentran obligados a la promoción pública de la vivienda. Y que al mismo tiempo hubiera previsto un área de reserva de Ley para confiar a ésta la tarea de regular el acceso a la vivienda en condiciones de igualdad material o sustancial, así como a las ayudas que lo faciliten, destacando en cualquier caso la especial significación que este derecho posee respecto de aquellas personas que carecen de medios para acceder a una vivienda digna y adecuada en el mercado libre.
Y puestos a soñar, hubiera sido preferible que la Constitución estableciera con claridad el deber de las administraciones públicas competentes de generar las «condiciones necesarias» que hagan posible el eficaz ejercicio del derecho a todos sus titulares.
Nada de esto sucede, desde luego, en Salta, en donde no existe una Ley que regule el derecho de acceso a una vivienda digna, aunque sí una telaraña de normas y disposiciones, entre decretos y resoluciones del presidente del Instituto Provincial de la Vivienda que revelan la existencia de recursos para las políticas de promoción pública y procedimientos igualmente públicos de adjudicación, pero que, en conjunto, terminan dejando en manos del poder administrador -y, señaladamente, en las del Gobernador de la Provincia- la definición de cruciales cuestiones -como el hecho mismo de la garantía material de disfrute del derecho- que, según el imperativo constitucional del artículo 16, deberían haber sido resueltas por la Ley.
El resultado de esta carencia es por todos conocido: el Gobernador no solo decide por las suyas cuándo una persona puede acceder a una vivienda de promoción pública y cuándo debe pagar o no por ella, sino que una vez que ha decidido que las viviendas son de pago, puede cambiar de opinión sin rendir cuentas a nadie y, con la misma libertad, dar a unos las viviendas gratuitamente y a otros, exactamente iguales en derechos, las viviendas a cambio de dinero. El Gobernador puede, incluso, validar o anular a su entera discreción los actos firmes declarativos de derechos, como ya sucedió en el famoso caso de las viviendas públicas de las Lomas de Medeiro.
El Gobernador de Salta también decide a su entera discreción cuándo una persona o una familia se encuentra en situación de especial necesidad, por encontrarse de hecho viviendo en la calle, por tener familias numerosas o por tener entre sus miembros a personas gravemente enfermas, afectadas de discapacidad o víctimas de violencia de género, por solo poner algunos ejemplos de situaciones críticas que merecen una especial atención por parte de los poderes públicos.
Lo más preocupante de todo, quizá, es que estas decisiones, por mucho que se encuentren sujetas a normas administrativas que el propio Gobernador puede modificar a voluntad, son a menudo inspiradas por un antojo o por el humor del mandatario, o, lo que es peor, dictadas por sus necesidades electorales o de imagen personal.
VIII. Conclusión y compromiso
Los párrafos anteriores sirven para poner de manifiesto la necesidad de que ciertos derechos fundamentales de naturaleza prestacional recogidos en la Constitución provincial sean desarrollados adecuadamente por el Poder Legislativo, según el mandato constitucional. Ello, no solo para garantizar efectivamente el disfrute de estos derechos mediante el establecimiento de procedimientos objetivos, impersonales y racionales que promuevan tanto el ejercicio del derecho en sí mismo como su adecuada tutela jurisdiccional, sino también, y muy especialmente, para poner límites precisos a la actuación discrecional y antidemocrática del Poder Ejecutivo y evitar así el uso con fines demagógicos o electoralistas de los recursos, bienes y servicios que deben destinarse a las personas más necesitadas.Estoy plenamente convencido de que la ausencia de un entramado legal que desarrolle, potencie y garantice los derechos sociales y la falta de instituciones públicas sólidas que cimenten nuestro Estado social y democrático de Derecho y contribuyan a distinguirlo claramente de la figura de tal o cual gobernante, son dos de las debilidades institucionales que más alejan a Salta de las democracias sociales más avanzadas del mundo.
Queda para otra oportunidad el análisis y la reflexión del papel que efectivamente juega el Poder Judicial de Salta en relación con esta clase tan particular de derechos, y la gran asignatura pendiente de nuestros jueces: la tarea de precisar o, en su caso, definir el contenido esencial de los derechos, sin caer en la tentación demagógica de ocupar el lugar institucional que la Constitución provincial tiene reservado para los otros poderes del Estado.