Las reglas que presiden la relación entre un agente o mandatario (la persona que recibe un encargo o mandato para actuar por cuenta de otra) y el principal (la persona que hace el encargo u otorga el mandato) están reguladas en el denominado contrato de agencia. Es una figura jurídica que se aplica en variados campos. Inclusive algunos, como Guillermo ODonnell, la han extendido al campo de la política, para describir las relaciones entre los electores que otorgan un mandato político al votar un programa de gobierno y los cargos que resultan electos, que deberían cumplir con las promesas políticas que motivaron su elección.Una relación de agencia tropezará con un problema cuando los intereses del principal y del agente no coincidan. En general, los contratos de agencia establecen las eventuales incompatibilidades. Pero como pueden surgir contingencias nuevas o no previstas, se entiende que estamos ante contratos relacionales, es decir que hay principios generales que enmarcan la relación. La idea principal es que para cumplir con fidelidad el mandato recibido, no deben existir circunstancias que puedan sembrar la duda acerca de la debida lealtad en el cumplimiento del deber profesional encomendado.
En los contratos de fideicomiso financiero también existe una relación de agencia. La persona que encarga el fideicomiso (fideicomitente) encomienda una inversión financiera a otra para que actúe de buena fe (fides= fe). En las inversiones financieras se persiguen fundamentalmente dos objetivos: rentabilidad (el máximo interés) y seguridad (la mayor garantía en la recuperación del capital invertido). La buena fe consiste en dar leal cumplimiento a esos objetivos.
A la luz de estos principios podemos analizar ahora el fideicomiso en virtud del cual la provincia de Santa Cruz le encarga al Banco de Santa Cruz la gestión de fondos en el exterior. El Banco de Santa Cruz está controlado por el Grupo Petersen, el grupo económico que acaba de recibir un préstamo de más de 1.000 millones de dólares de un consorcio de bancos internacionales encabezados por el Crédit Suisse para comprar acciones de YPF. En ese banco suizo ha depositado el Banco de Santa Cruz más de 400 millones de dólares provenientes del fideicomiso financiero recibido de la provincia de Santa Cruz.
¿Existe conflicto de intereses? ¿Está en condiciones el Grupo Petersen de negociar frente al Crédit Suisse las mejores condiciones crediticias (intereses más altos) para los fondos de la provincia de Santa Cruz cuando al mismo tiempo debe negociar las mejores condiciones crediticias (intereses más bajos) para los préstamos que ha recibido del Crédit Suisse? Parece evidente que estamos ante un conflicto de intereses, nunca mejor dicho. Existe el riesgo de que se produzca una transacción implícita: la rebaja de unos puntos de interés en un contrato a cambio de la rebaja en el otro, en perjuicio de la provincia de Santa Cruz. El conflicto de intereses es una cuestión objetiva, que no depende de la intencionalidad del agente, a la que debe sumarse el riesgo, más remoto pero no descartable, de que amparados en el secreto bancario, unos fondos sirvan de cobertura a los otros. Tratándose de fondos públicos, podríamos estar no sólo ante una infracción deontológica sino ante una responsabilidad susceptible de ser depurada en otros terrenos jurídicos.
El presente artículo es © del Diario de Río Negro, en donde fue publicado originalmente. Se reproduce aquí con autorización de su autor (*), abogado argentino residente en España.