Ahora bien, por debajo de esto, la discusión acerca del acierto o no del reciente pronunciamiento de la Corte sobre la despenalización de la tenencia de pequeñas cantidades de droga (lo de "consumo personal" parece, bien un eufemismo, bien una presunción iuris et de iure) es libre y, añadiría, saludablemente libre.No es mi intención tomar partido en esta discusión, sino sólo comentar unas tremendamente desafortunadas declaraciones que el juez de la Corte, don Eugenio Raúl Zaffaroni, ha efectuado muy recientemente sobre este tema. Me refiero a aquellas en las que afirma, con un cierto dejo de satisfacción y un ligero aire de victoria personal: "Ahora una macetita podés tener".
Imagino el impacto que estas declaraciones han de producir, no tanto sobre el mercado de la marihuana, sino sobre la alicaída industria nacional de fabricación de macetas. Los cerámicos y los plásticos ya venían tocando fondo, hasta que Zaffaroni se dispuso a echarles una soga disparando el consumo de "macetitas" y, según esperan los industriales, también de "macetones". Ni hablar de los que embolsan tierrita, humus de lombrices y otros poderosos fertilizantes que aseguran la vivacidad y el verdor de nuestras plantitas, aun en esos tenebrosos, desangelados y mal ventilados departamentitos porteños.
Pero, más que las macetas, lo que me ha terminado de desdibujar la imagen del juez es aquella parte de su discurso triunfal en la que dice: "No importa si el consumo es en la vía pública o en la casa; el problema es si está haciendo proselitismo o no".
No quisiera pensar yo que para el juez Zafaroni merece idéntico tratamiento jurídico el consumo de drogas en la intimidad del hogar y el que se realiza en la "vía pública". Tampoco me gustaría saber que la autorización de la Corte se extiende a los "espacios públicos" tal cual los conocemos. Una autorización de esta naturaleza sería un escándalo, no tanto porque alguien se fume, si quiere, "las cenizas de su padre" (como hizo Keith Richards), sino porque mientras en todo el mundo se lucha a brazo partido contra el hábito de fumar, especialmente en espacios públicos, la Argentina, con Zaffaroni como estrella, ha echado el freno de mano en la materia. ¿Hacia dónde va la Corte en este sentido? ¿Da lo mismo fumarse un porro en medio del desierto en Santiago del Estero que en la calle Florida de Buenos Aires en hora punta? ¿Acaso no tienen los dos la consideración legal de 'espacios públicos'?
Permítanme evadirme de esta discusión, que en el fondo tiene que ver con la salud de cada quien, y que me centre en "el problema" que identifica Zaffaroni, esto es, "si se está haciendo proselitismo o no".
O el juez es demasiado poco leído (que es posible) o lo que está proponiendo subliminalmente (o dando por supuesta) es la existencia de una "doctrina" o una "religión" del consumo de drogas. Quiero pensar y, es más, deseo fervientemente que el juez haya querido referirse en realidad a la "exaltación del consumo de drogas" como algo pernicioso para la sociedad, aun que esta exaltación sea efectuada mediante la ostentación o la jactancia del consumo despenalizado. No quiero pensar que el juez, en su empeño liberalizador, quiera elevar el consumo de drogas al rango de "acto social". Si me dieran a elegir, preferiría que la despenalización beneficiase sólo al consumo como acto íntimo (o, más propiamente, de la intimidad de los individuos), mas no al consumo individual entendido como herramienta de socialización, pues esto último sería un despropósito. Una cosa, por tanto, será "fumar" en un círculo íntimo (con el cónyuge, por ejemplo) y otra muy diferente hacerlo frente a personas que no forman parte de ese círculo, aunque el fumador se empeñe en fumar reivindicando su esfera de libertad.
Por favor, que lo que abra las puertas del derecho penal sea la mera "exaltación" y no el "proselitismo", porque éste, según el Diccionario, es el "celo de ganar prosélitos" y los prosélitos son las personas incorporadas a una religión o los partidarios que se ganan para una facción, parcialidad o doctrina.
Cuando el juez habla de que la despenalización se detiene en los umbrales del "proselitismo", está dando a entender que el consumo de drogas, más que un vicio, es una virtud, relacionada, tal vez, con una forma determinada de pensar. Que quienes a él adhieren lo hacen con la misma convicción filosófica que quien se declara peronista o testigo de Jehová, y que se "convierten" mediante una especie de bautismo o de rito iniciático. Lo que el juez seguramente quiso decir es que el ejercicio de la libertad personal, en este caso, no puede avanzar sobre la libertad de los demás, que por ningún motivo pueden ser obligados, persuadidos o "invitados amablemente" a consumir.
Lo de "tomo y obligo, mándese un trago", que rige en el tango, no rige en esta materia, a menos que Zaffaroni quiera escribir otra pieza titulada "Fumo y Obligo".
El problema, al final, no es si mañana golpean la puerta del Registro Nacional de Cultos para iniciar los trámites de legalización de la religión "Woodstockiana", que bien podría tener derecho a ello. Tal vez el pedido de inscripción no sea denegado por la apología del consumo de estupefacientes sino por esa aberrante e incalificable convocatoria al "amor libre" que efectúan estos mechudos (porque, al fin y al cabo, una macetita podemos tener, pero acostarnos con quien nos plazca no nos estará permitido jamás).
El verdadero problema es que toda la ingeniería jurídica se viene al suelo, y de forma estrepitosa, cuando se comprueba que el juez que ha jugado el papel de buque insignia de la despenalización del consumo (en realidad, de la tenencia) no es capaz de encontrar una palabra mejor que "proselitismo" para referirse a una situación jurídica crucial que fija, nada menos, que la frontera del ius puniendi estatal.
Porque si sólo el proselitismo convierte en punible la conducta de un inocente "macetero", cuando éste invite a todos sus vecinos a fumarse hasta la lechuga envuelta en papel higiénico, no estará haciendo "proselistismo" a menos que se ponga a repartir votos en las esquinas, pronuncie homilías, adoctrine mediante la palabra o monte tribunas públicas para arengar a la gente. Según la terminología utilizada por el juez Zaffaroni, para entrar en el terreno del delito no bastaría con un adoctrinamiento cualquiera de "vení changuito y fumate un porrito"; el proselitismo exige -según el Diccionario- que se ponga "celo" (esto es, un interés extremado y activo) en la tarea de captar prosélitos.
Lo que debería ser fulminantemente penalizado es la simple invitación a compartir la "ración despenalizada", la jactancia del que consume lo suyo para escarnio de los demás o el simple consumo personal a pesar de la oposición de alguno de los presentes. Ésta es una forma de proteger la libertad, no sólo del que consume, sino también del que no desea hacerlo.
El 'riesgo de distribución'
Me ha parecido muy infantil la opinión del juez sobre lo que él llama "riesgo de distribución". Palabras más, palabras menos, lo que el magistrado dice es que "si se lleva medio kilo de marihuana, lo que se genera es un riesgo de distribución", con lo cual se confirma que el criterio judicial para la despenalización es casi exclusivamente cuantitativo, es decir, que el fallo no está sustentado en fundamentos más sólidos. Pero el "riesgo de distribución" existe desde el mismo momento en que el consumo de drogas es una actividad señaladamente adictiva en la que la frontera que separa al pequeño consumidor y al pequeño distribuidor se encuentra ya demasiado difuminada. Aunque el consumidor porte la mitad de las cantidades señaladas por el fallo, siempre podrá vender lo que lleva consigo para poder comprar más droga en el futuro. El riesgo de distribución existe siempre. Lo mismo que existe el 'riesgo logístico', cuando en vez de medio kilo se poseen 20 toneladas. Es absurdo que consideraciones como ésta hayan sido tenidas en cuenta para despenalizar el consumo.
La lectura del fallo
El juez Zaffaroni se ha quejado últimamente en la prensa de la ligereza de quienes comentan las sentencias sin leerlas. A pesar de que mi intención era solamente la de comentar las declaraciones del juez, no los fundamentos de su fallo, no he podido resistir la tentación de leer la sentencia con sus votos particulares, incluido el del señor Zaffaroni.
He de decir que de toda su profusa y erudita exposición que, dicho sea de paso, elude cualquier cita de derecho comparado y se ciñe a la doctrina constitucionalista nacional más antigua de que se tenga memoria, me ha quedado una sola cosa clara: que el juez es partidario del llamado principio de "racionalidad republicana", una elaboración doctrinaria pensada, entre otras cosas, para colocar ciertos principios (especialmente el de la laicidad del Estado) más allá del alcance de la política. Sin embargo, para Zaffaroni, lo que hace este principio es habilitar a la Corte de Justicia a efectuar el control de constitucionalidad, no ya de las normas y de los actos de los demás poderes públicos, sino de determinadas "orientaciones políticas" de los gobiernos, en la creencia de que el artículo 1º de la Constitución Nacional, que declara y establece la forma republicana de Estado, podría resultar desvirtuado por determinadas políticas que, en otros países, escapan al control de los jueces.
Pocas veces he visto una voluntad más firme y consistente de anular a la política como la que deja entrever el señor Zaffaroni con un muy personal interpretación de la racionalidad republicana.
A ver si viene algún jurista un poco mejor formado y pone algunas cosas en su lugar.