"Estoy convencido de que Whatley se convirtió al judaísmo sólo por los chistes", dijo Seinfeld indignado al cura. "Y eso te ofende como judío, lógicamente...", repuso el cura. "No padre, me ofende como comediante", dijo Seinfeld.
Pues bien. Una sensación parecida a la ofensa de Seinfeld por los chistes de Whatley ha experimentado quien escribe estas líneas al leer los fundamentos de la presentación ante un juez de Salta efectuada recientemente por el Ministerio de Educación del gobierno provincial, tras ser formalmente requerido para que explique las razones de haber descontado determinados días de huelga a los trabajadores docentes.Las respuestas de los expertos asesores del señor Ministro de Educación me ofenden, no ya como jurista sino como comediante.
Son, en breve resumen, un mal chiste.
Una cuestión jurídica compleja
Es de suponer que entre el equivocado enfoque de la representación procesal de los trabajadores afectados y los errores de bulto que contiene la respuesta gubernamental, no será tarea fácil para el juez dar a la cuestión planteada una solución razonable y ajustada a Derecho. El propósito de este artículo no es otro que ayudar a echar un poco de luz sobre el tema, o si ello no fuese posible, al menos aportar una opinión alternativa que armonice los intereses superiores del Estado con los legítimos intereses de los trabajadores, y, sobre todo, con el interés ciudadano en la vigencia de derechos que forman la base de nuestro edificio democrático.
El problema estriba en la propia naturaleza del derecho de huelga y en el hecho de que, para resolver una cuestión como la que se ha planteado en los tribunales salteños, resulta señaladamente insuficiente el marco normativo local (y aun el federal), ya que hablamos de un derecho cuya configuración, en cuanto a su titularidad y recto ejercicio, se produce en el nivel internacional y es en éste ámbito donde encuentra los principales argumentos de su fuerza normativa. Con esto quiero decir que existe todo un entramado normativo y doctrinal a nivel internacional que determinan el auténtico sentido y el alcance del reconocimiento constitucional que de este derecho efectúan los artículos 14 bis de la Constitución Nacional y el artículo 65 de la Constitución de Salta.
La importancia de esta elaboración doctrinaria internacional es aun mayor si se tiene en cuenta que, en los países de tradición industrial, la huelga no ha sido objeto de regulación legal o reglamentaria, precisamente porque así lo han venido reivindicando los trabajadores desde hace más de dos siglos. Desde que la huelga ha sido despenalizada y elevada a la categoría de derecho fundamental, los trabajadores luchan porque el Estado imponga la menor cantidad posible de trabas a su libre ejercicio, especialmente por vía legal. Los trabajadores y sus organizaciones saben que el derecho de huelga existe y que es operativo aun que no apareciese ni siquiera mencionado en los textos constitucionales y en los tratados internacionales, porque en los sistemas laborales nacionales basados en la vigencia de la libertad sindical, la existencia de un derecho de huelga, con idependencia de cualquier formulación constitucional o legal, es indiscutible.
Sin embargo, en muchas ocasiones y por razones muy coyunturales de conveniencia política, algunos Estados se han valido de este particular "silencio" de las normas positivas sobre el derecho de huelga para negarlo como tal o para restringir su ejercicio, pero, como acertadamente sostiene la OIT, el que los convenios y recomendaciones de este organismo internacional no traten expresamente la huelga como materia, "no debe llevar a inferir, sin embargo, que la OIT desconozca el derecho de huelga o se exima de garantizar un ámbito de protección al ejercicio del mismo".
La OIT, entre otros, interviene activamente en la definición de un ámbito protectorio del derecho de huelga porque entiende que se trata de una de las herramientas que integra el llamado "contenido nuclear" de la libertad sindical. Sin la existencia de un derecho a la huelga, muchos de los contenidos esenciales de la libertad sindical -por no decir todos- se convertirían en simples ilusiones.
El derecho de huelga, como el derecho a la libertad sindical, se despliega en dos ámbitos personales: uno individual y otro colectivo. Y en dos momentos cronológicos: el de su previa concertación (momento colectivo) y el de su ejercicio (momento individual). Estos dos ámbitos y momentos se pueden identificar y aislar suficientemente, tanto en la teoría como en la praxis de las relaciones laborales, por lo que llama poderosamente la atención que el gobierno de Salta, a través de su Ministerio de Educación, haya salido al paso del requerimiento judicial echando mano de argumentos interesadamente confusos que sólo perjudican los intereses del Estado y contradicen su finalidad.
El indiscutible 'carácter sindical' de los autoconvocados
Si es cierto, como parece, que el gobierno de Salta le ha dicho al juez que "los autoconvocados no tienen derecho a la huelga, dado que no existe organización colectiva de carácter sindical con aptitud suficiente para ejercer este derecho", mucho me temo que el gobernador deberá buscar ya mismo a ciertos chivos expiatorios entre sus asesores. Porque los llamados "autoconvocados", si aciertan con los argumentos jurídicos y las instancias ante las que esgrimirlos, podrían poner al gobierno de Salta en serios aprietos internacionales y exigir compensaciones económicas millonarias por la postura radicalmente antisindical del Estado salteño. En pocas palabras, le han dejado al profesor Gamboa y a los suyos una pelota picando en el área.
El argumento de la falta de "carácter sindical" de los llamados autoconvocados es demasiado endeble. En la doctrina internacional ya no hay dudas acerca de que la esfera de "lo sindical" abarca mucho más allá del acotado mundo de las organizaciones estables de trabajadores con base asociativa. Sobre este punto es decisiva la aportación de quien fuera presidente del Tribunal Constitucional Español, don Miguel Rodríguez-Piñero, "El sindicato, lo sindical y las nuevas estructuras sindicales" (en VV.AA., Sindicatos y relaciones colectivas de trabajo, Murcia, 1978), una obra en la que se analiza la emergencia de los llamados 'otros sujetos colectivos' y cuya lectura recomiendo muy vivamente.
Por querer pasar por jurídicamente cultos, los asesores del gobierno han metido la pata y mucho. Porque la Asamblea Provincial Docente, o los docentes autoconvocados, son, sin lugar a la más mínima duda, "una organización colectiva de carácter sindical". Basta con analizar superficialmente la frase para concluir que la APD reúne todas las condiciones:
1) Constituyen una "organización", si bien ésta no asume la forma de 'asociación' o de 'sindicato';
2) Son una organización 'colectiva' tanto por su conformación pluripersonal como por su finalidad, alejada de la defensa de intereses individuales; y
3) Tiene 'carácter sindical' porque los intereses que defiende son los (económicos, profesionales y de otra índole) de una franja o grupo de trabajadores.
Otra cosa bien diferente es que la APD esté en condiciones de convocar una huelga legal. Pero para dejar claro esta circunstancia a los asesores gubernamentales les hubiera bastado con responder: "no se trata de un sindicato legalmente reconocido". Por escapar de lo simple se han metido en camisa de once varas.
En pocas palabras, se puede decir que la actividad que desarrollan los "autoconvocados" en defensa de los intereses de los trabajadores docentes es, típicamente, una "actividad sindical", si bien es ejercida en este caso por un "sujeto que no es un sindicato". Si la segunda circunstancia (el no constituir formalmente un sindicato) conduce a negar a los autoconvocados determinadas prerrogativas, entre ellas la posibilidad de acudir a los servicios públicos de mediación, la primera circunstancia (el ejercicio de una actividad en defensa de los intereses de los trabajadores) nos obliga a observar frente al fenómeno el mayor de los respetos. Esta actitud respetuosa con el fenómeno sindical (sea quien sea quien lo ejerza) es lo que se echa en falta en las actuaciones del Ministerio de Educación.
Para los amantes de las citas de autoridad y de los refuerzos normativos, diré este razonamiento sobre la naturaleza amplia del fenómeno sindical surge, entre otras fuentes, del artículo 10 del Convenio 87 de OIT sobre libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, de 1948 y que ha ratificado la República Argentina. Dice este precepto que "en el presente Convenio, el término 'organización' significa toda organización de trabajadores o de empleadores que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de los trabajadores o de los empleadores".
No es menos cierto que para algunos sectores de la doctrina (ver. Ojeda Avilés) ciertos derechos concretos que integran la libertad sindical no pueden ser ejercidos si no por un sindicato en sentido estricto, es decir, por una organización estable y de base asociativa. Pero no es menos cierto que, a la luz del derecho positivo internacional, derechos sindicales importantísimos como el de la negociación, el de la participación y el del conflicto aprovechan tanto a las organizaciones estables como a las otras. Las regulaciones nacionales pueden establecer -y de hecho lo hacen- determinados privilegios a favor de los sindicatos tradicionales, pero este trato diferencial no puede llegar al extremo de desconocer absolutamente los derechos sindicales de otros sujetos colectivos.
El gobierno de Salta ha dicho con calculada ambigüedad: "los autoconvocados no tienen derecho a la huelga". Pero esta afirmación, expresada de modo tan tajante, se puede discutir hasta el infinito, ya digo, no tanto a nivel local como a nivel internacional, que es donde realmente debería de resolverse el futuro del fenómeno de las fuerzas sindicales atípicas. Pero más allá de esta circunstancia, lo verdaderamente preocupante es que el gobierno de Salta, por debajo de aquella afirmación supuestamente legalista, haya dicho algo mucho más grave: "que los trabajadores individuales que pertenecen o simpatizan con el sector de los autoconvocados no tienen derecho a la huelga".
No lo ha dicho con la boca grande, pero sí con la pequeña. El razonamiento es muy simple, pero no por ello menos equivocado y antijurídico. Si los autoconvocados no tienen derecho a la huelga, carecen de él tanto en el plano colectivo como en el plano individual. Así lo ha dicho el gobierno de forma implícita, porque frente a la imposibilidad jurídica de solicitar la aplicación de sanciones a una organización que no se encuentra registrada como sindicato, automáticamente pasa al Plan B y decide "levantar el velo asambleario" y arremeter directamente contra los trabajadores individuales que han ejercido la huelga, pero no contra todos ellos, sino solamente contra los que lo hicieron -supuestamente- siguiendo la llamada de los autoconvocados.
Lo que no puede ponerse en duda ni por un minuto es que un trabajador docente de Salta, cualesquiera sean sus simpatías sindicales, si es que las tiene, es titular del derecho individual de huelga. Un derecho que ejercerá regularmente en la medida en que la convocatoria a dejar de trabajar haya sido efectuada con respeto a las normas legales y reglamentarias. Si llegara a admitirse que los autoconvocados no pueden "convocar" la huelga, esto es, "ejercer" el derecho a la huelga en su faz colectiva, lo que debe hacer el empleador es instar la declaración de ilegalidad de la huelga para poder así imponer sanciones que de otro modo no podría imponer. Pero como la convocatoria de los autoconvocados coincide en 4 de los 6 días con las medidas convocadas por otros sindicatos, ya nadie puede dudar que el derecho de huelga de cualquier docente "autoconvocado" fue ejercido de forma regular y con todas las garantías de que no acarreará otras consecuencias contractuales que la caída del salario por el tiempo no trabajado. Cualquier sanción disciplinaria o medida previa como la declaración del carácter injustificado de las inasistencias deben ser atacadas inmediatamente por los afectados ante la jurisdicción competente.
Pero si los autoconvocados no son un sindicato, no han adoptado la forma de asociación, ¿cómo sabe el gobierno quién forma parte de este grupo sindical y quién no? ¿Acaso tiene espías infiltrados en las asambleas que van sacando fotos de los asistentes con el celular? El gobierno sólo puede determinar qué docente adhiere a los autoconvocados mediante procedimientos potencialmente lesivos de derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos.
Ésto último es lo auténticamente peligroso y grave en la conducta del gobierno.
Las circunstancias de la reciente huelga docente en Salta
No debe perderse de vista que los "autoconvocados" llamaron a una huelga, pero que otras organizaciones sindicales stricto sensu también convocaron una huelga y que ésta coincidió en el tiempo con la propuesta por los primeros. Al existir una convocatoria plural a la huelga, ninguna persona o institución puede entrar a distinguir -por lo menos sin violar otros derechos fundamentales- si un maestro que se abstuvo de trabajar lo hizo siguiendo el llamado de tal o cual organización. Ésta no es tarea ni de los sindicatos ni de los empleadores. El Ministerio de Educación de Salta no puede entrar a indagar sobre las motivaciones de cada trabajador individual y menos aún inferirlas de un simple cotejo entre la planilla de faltas y los registros de afiliación sindical. Si el Ministerio de Educación ha hecho esto (y todo indica que así lo hizo), pudo haber incurrido en una muy grave violación a la normativa nacional sobre protección de datos personales.
Pero lo más censurable de la postura gubernamental es que, por debajo de la fachada legalista, sus asesores son incapaces de ver la auténtica raíz del problema. Si, a efectos puramente teóricos, supusiésemos que la huelga fue solamente llamada por los autoconvocados y esta huelga hubiera paralizado el servicio público de educación de la Provincia de Salta en un 90%, el gobierno podría instar la declaración de ilegalidad de la huelga, por vía administrativa o por vía judicial. Y una vez conseguida ésta, proceder a sancionar o despedir a los huelguistas, o hacer mil cosas para imponer su lógica y su poder en el conflicto. Pero, antes que plantear una batalla tan desgastante como esta, el gobierno debería abrir los ojos, advertir que su contraparte obrera, sindicalizada o no, tiene un poder enorme sobre los trabajadores docentes, abandonar su estrategia confrontativa y dejar de desconocer la existencia de los autoconvocados por el solo hecho de que no constituyen un sindicato "normal".
Lejos ya de la teoría, el caso es que el gobierno debió de afrontar una convocatoria múltiple a huelgas que coincidían en el tiempo. En tal caso, ni el gobierno, ni el juez pueden entrar a distinguir donde la ley no distingue y seleccionar de un lado a los que adhirieron a la huelga por simpatizar con los sindicatos formales del sector docente y del otro a los que hicieron huelga por simpatizar o pertenecer al grupo de los autoconvocados. Las motivaciones individuales de un trabajador para adherir o no a una huelga son sagradas e inviolables y entran en el ámbito tutelar, no ya del derecho de huelga, sino de un derecho más importante como lo es el de la libertad de conciencia.
Lo que ha hecho el gobierno es decir: "éste está afiliado a APD, por tanto su inasistencia por huelga está justificada; este otro es 'autoconvocado', por tanto su inasistencia es injustificada". Salvo que el Ministerio del señor van Cauwlaert tenga "fichados" a los docentes autoconvocados, como si fuese una policía secreta, no se advierte que el gobierno pueda proceder de esta manera sin lesionar, y muy gravemente, derechos fundamentales de las personas.
Todos los trabajadores (excepto los excluidos por disposiciones legales) tienen derecho a la huelga en las condiciones que señala la ley. Es decir que, con independencia del derecho a la huelga, entendido como instrumento fundamental de la acción sindical, son los trabajadores individuales los que deciden si acudir a la huelga o no. Esta decisión no forma parte del "momento" colectivo de la huelga, por lo tanto, nadie puede exigir a nadie que para tomar esta decisión exista un sindicato de por medio.
Cualquier trabajador docente de Salta que haya adherido a las huelgas convocadas antes del comienzo de año escolar de 2009, sea que la convocatoria haya sido formulada por la Asamblea Provincial Docente o por otras organizaciones con forma de sindicato, tiene derecho, en principio, a que su abstención de trabajar no sea considerada inasistencia injustificada. El gobierno no declaró -que se sepa- la ilegalidad de la huelga de los autoconvocados ni pidió a ningún juez que lo hiciera, por lo que en principio se le debe de tener por conforme con la regularidad de esta huelga y por obligado a hacer frente a las consecuencias de su conducta omisiva.
Otra cosa bien diferente es que los docentes que se abstuvieron de trabajar por ejercer un derecho personalísimo, pretendan que los días no trabajados le sean pagados como si realmente los hubieran trabajado. Si el gobierno pagó esos días a unos sí y a otros no, dependiendo del sindicato o agrupación a que el docente pertenece, no sólo ha concretado un acto discriminatorio sino también antiobrero, y esto último es bastante más reprochable que lo primero.
Lo que correspondería, en justicia, es que todos los trabajadores que acudieron a la huelga, sin excepción, soportaran la pérdida de su salario. Y el gobierno, en vez de andar separando la paja del trigo y buscando con lupa a militantes de uno y otro signo, como solían hacer con gran habilidad los militares durante la dictadura, debería abstenerse de influir en las disputas intersindicales penalizando a unos y beneficiando a otros.
Desde el punto de vista de la actuación sindical, queda la impresión de que el recurso de los autoconvocados al INADI es expresivo de una cierta mezquindad contraria a la solidaridad entre trabajadores. Como ya he sostenido en otras ocasiones, la auténtica garantía contra las actuaciones discriminatorias es el Poder Judicial, no el INADI, que es un órgano amorfo, snob, sobreideologizado y acrisoladamente ineficiente.
En mi opinión, salvo el muy improbable supuesto de que el juez competente acierte a resolver la cuestión dejando a salvo los derechos fundamentales de las personas, declarando el alcance preciso y la titularidad de ejercicio del derecho de huelga, este asunto deberá someterse, más tarde o más temprano, al Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo.