Algunos medios españoles y argentinos dan por hecho esta mañana que Lionel Messi será sometido de forma inminente a juicio oral por tres delitos contra la hacienda pública española, encuadrados en la figura de la defraudación dolosa del artículo 305.1 del Código Penal español. Cabe recordar que la ley prevé para este tipo de delitos una pena de prisión de uno a cinco años y una multa del tanto al séxtuplo de la cuantía defraudada, salvo que se hubiere regularizado la situación tributaria.
La razón de esta aparente certeza de los medios es el auto dictado esta mañana por el juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de la localidad Barcelonesa de Gavà en el procedimiento de Diligencias Previas 598/2013/B, que se instruye en dicho Juzgado a raíz de una querella presentada en junio de 2013 por el Ministerio Fiscal contra Messi y su padre.
Es sabido que tras la regularización de la deuda y la declaración de Messi en la que afirmó con claridad que ignoraba por completo cómo se gestionaban sus derechos de imagen y el pago de impuestos (tareas que, en cualquier caso, estaban a cargo de su padre), la misma Fiscalía que había interpuesto la querella solicitó al juez instructor el libre sobreseimiento de Lionel, al considerar creíble su declaración y estimar que existe prueba de que el jugador «no intervino en la toma de decisiones». Así se desprende del escrito presentado al juez por la fiscal Raquel Amado.
Se sabe también, desde antes, que el criterio del Ministerio Fiscal no es compartido por la Abogacía del Estado -parte necesaria en los procedimientos de esta naturaleza que afectan a la Administración Tributaria- y que en el mes de junio pasado el Abogado del Estado solicitó al juez la continuación del procedimiento contra Lionel Messi por los trámites del procedimiento abreviado.
Frente a estas dos posturas enfrentadas, el juez de Gavà, señor Manuel Alcover Povo, ha resuelto en el sentido interesado por el Abogado del Estado y contrario a lo peticionado por el Ministerio Fiscal, acordando continuar las diligencias previas incoadas en su día por los trámites del procedimiento abreviado, que es el que aplica al enjuiciamiento de los delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a nueve años, o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración (Art. 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
Lo que ha hecho ahora el juez de Gavà es aplicar el artículo 780 de la LECr que le faculta acordar la continuación del procedimiento por los cauces previstos en los artículos 757 (procedimiento abreviado). Al hacerlo así, la ley obliga al juez a ordenar en la misma resolución que se dé traslado de las diligencias previas al Ministerio Fiscal y a las acusaciones personadas, para que, en el plazo común de diez días, soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa o, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias.
Una resolución adversa pero no definitiva
Es evidente que la resolución no es favorable a Lionel Messi, por cuanto de haber sido estimada la petición del Ministerio Fiscal, y no la del Abogado del Estado, el instructor podría haber decretado el libre sobreseimiento del jugador, una medida que, como bien es sabido, le habría desvinculado totalmente del hecho.Las razones que ha tenido el juez para ordenar que el procedimiento continúe, no solo contra Jorge Messi sino también contra Lionel Messi, pueden ser discutibles (y de hecho lo son) pero, en principio, no carecen de motivación.
El juez instructor admite que tanto de las declaraciones de Jorge Horacio Messi, de su hijo y de los tres inspectores de la Agencia Tributaria que intervinieron en las actuaciones se desprende que era el padre del jugador quien tomaba las decisiones; que el jugador confiaba plenamente en su padre y que la persona que gestionaba la explotación de los derechos de imagen del jugador era su padre y no el propio jugador.
Sin embargo, a pesar de que el juez afirma con claridad en su Auto que el resultado de estas diligencias de investigación «puede tener relevancia» a la hora de determinar si Lionel Messi «tenía o no conocimiento de los hechos delictivos y voluntad de realizarlos», al final termina diciendo que estas certezas «en ningún caso eliminan por completo los indicios de criminalidad», unos indicios que el juez repasa detenidamente en otros pasajes de los fundamentos de su resolución.
En principio, tratándose del delito de que se trata -que requiere para su comisión de un animus defraudatorio específico- resulta llamativo que para el juez existan en la instrucción elementos que pueden excluir claramente el dolo de Lionel Messi y al mismo tiempo persistan las dudas sobre la participación criminal del jugador en los hechos investigados.
Dice que el juez instructor que «pueden existir dudas sobre la concurrencia del elemento subjetivo del tipo» (la intención de defraudar) respecto de Lionel Messi, «pero de conformidad con la doctrina jurisprudencial citada, tales dudas deben conducir, en el presente trámite procesal, a dictar el correspondiente Auto de continuación del procedimiento y, por tanto, a desestimar la petición de sobreseimiento libre formulada por el Ministerio Fiscal y a estimar lo solicitado por el Abogado del Estado».
Este último párrafo pone de manifiesto algo tan importante como que el instructor no está plenamente convencido de que Lionel Messi hubiera obrado con dolo y, por tanto, que hubiera cometido delito.
La doctrina jurisprudencial citada
Para reforzar su argumentación jurídica, el juez cita dos sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona (una de febrero de 2009 y otra de marzo de 2010) que, según el instructor, contienen «numerosas citas de Sentencias del Tribunal Supremo». Estas sentencias vienen a decir que «para considerar partícipe en los hechos a un imputado en este tipo de delitos no es necesario que tenga pleno conocimiento de todas las operaciones contables o societarias ni la cuantía exacta de lo defraudado, sino que basta con que conozca la finalidad defraudatoria y la consienta, incluso a título de dolo eventual».Vale decir que el juez entiende que, a pesar de las declaraciones concordantes del jugador, de su padre y de los inspectores de la Agencia Tributaria, Lionel Messi «podría» (el uso del condicional es clave) «haber conocido y consentido la creación y mantenimiento de una estructura societaria ficticia, que tenía como única finalidad eludir el cumplimiento de las obligaciones tributarias derivadas de los ingresos generados por la explotación de sus derechos de imagen».
Hay que recordar aquí que la representación procesal de Messi solicitó al instructor que se recibiera declaración a testigos a quienes consta que el jugador desconocía en absoluto la operación del entramado societario investigado, pero el juez desestimó estas diligencias.
De todo lo anterior se desprende que el juez instructor de Gavà ha razonado que, una vez iniciado el procedimiento, no han sobrevenido causas para el sobreseimiento y que existen -a su juicio- indicios para sustentar una acusación razonable (que, por cierto, aún no se ha producido) y por tanto para que el procedimiento avance a la siguiente fase.
Citando la doctrina del Tribunal Supremo, el juez de Gavà dice que «la concurrencia de esos presupuestos justifica el proceso, legitiman su sustanciación e impiden su sobreseimiento, desplazándose entonces al enjuiciamiento del plenario el superior nivel de exigencias que en lo fáctico y en lo jurídico se precisan para un fallo condenatorio».
El auto aún no es firme
El Auto del juez instructor que acuerda la continuación de las diligencias previas por el trámite del procedimiento abreviado todavía no es firme y puede ser objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal, el abogado del Estado y las partes personadas. Cualquiera de ellos puede interponer contra el Auto recurso de reforma (ante el propio juez que dictó el Auto) o de apelación (ante la Audiencia Provincial de Barcelona).Es del caso suponer que el Ministerio Fiscal recurrirá el auto y que en caso de que éste llegase a ser confirmado por la Audiencia, no formulará acusación contra Lionel Messi sino que insistirá en su sobreseimiento, como lo hará también la defensa del jugador, o, en su caso, presentará escrito de calificación solicitando su absolución en juicio.
En resumen, que si bien no era la resolución que Messi esperaba del juez instructor, la continuación del procedimiento y la eventual apertura de juicio oral suponen para el jugador una nueva oportunidad de demostrar su inocencia, esta vez con mayor amplitud de prueba y plena contradicción.
Para empezar, Messi podrá valerse en juicio de los testigos cuya declaración el juez instructor desestimó con argumentos muy débiles y discutibles, como el de «podría haberlos presentado antes».
Pero para que Messi se siente en el banquillo de los acusados todavía falta que la Audiencia de Barcelona confirme el Auto del juez instructor; luego, que el Abogado del Estado formule acusación contra el jugador, que los representantes procesales de Messi formulen su escrito de defensa y por último que se señale el día del juicio.
¿A qué pena se expone Messi?
En el apartado de antecedentes de hecho del Auto dictado hoy por el juez de Gavà se expresa que «el día 14 de agosto de 2013 (menos de dos meses después de la citación judicial como imputados, que se produjo el día 20 de junio de 2013, D. Lionel Andrés Messi Cuccittini y D. Jorge Horacio Messi Pérez procedieron a consignar judicialmente la cantidad de 5.016.542,27 euros, regularizando así su situación tributaria respecto de los ejercicios de 2007, 2008 y 2009 del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de D. Lionel Andrés Messi Cuccitini».El artículo 305.6 del Código Penal español prevé en su primera parte que «los Jueces y Tribunales podrán imponer al obligado tributario o al autor del delito la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la citación judicial como imputado satisfaga la deuda tributaria y reconozca judicialmente los hechos».
De modo tal que de acuerdo con las reglas que el mismo Código establece para la determinación de las penas en inferior grado (artículos 70 y 71), la regularización tributaria de Messi, realizada dentro del plazo que prevé la ley, obligaría a los jueces, en el peor de los escenarios (si Messi es considerado culpable) a aplicar la pena inferior (un año) en uno o dos grados; esto es, 6 meses o 3 meses.
El artículo 71.2 dice que no obstante, cuando por aplicación de las reglas anteriores proceda imponer una pena de prisión inferior a tres meses, ésta será en todo caso sustituida conforme a lo dispuesto en la sección II del capítulo III de este título, sin perjuicio de la suspensión de la ejecución de la pena en los casos en que proceda.
El articulo 80 del CP establece que «los Jueces y Tribunales podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años mediante resolución motivada». A estos efectos el CP indica expresamente el criterio fundamental por el que se debe guiar el juzgador a la hora de tomar la decisión de si suspende o no la ejecución de la pena. Este criterio no es otro que el de la peligrosidad criminal del sujeto.