Los abogados, como ciudadanos que somos, tenemos derecho a opinar en libertad sobre temas de interés general sin otra limitación que la que impone el respeto a la verdad y el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen de los demás.
Ahora bien, cuando opinamos sobre temas jurídicos -como el de la probable inconstitucionalidad de las leyes que nos rigen- nuestra obligación como letrados es la de opinar «jurídicamente»; es decir, prescindiendo, en lo posible, de argumentos de mero sentido común, desprovistos de rigor técnico, y haciendo un esfuerzo por cimentar la opinión en los presupuestos racionales más fundamentales de la ciencia jurídica.
El cuidado debe ser extremo cuando se trata de cuestiones penales, pues la opinión jurídica en este terreno tiene importantes consecuencias en la concepción social sobre el derecho penal, el castigo y la percepción ciudadana de la justicia o injusticia de la actuación punitiva del Estado. Cierto tipo de discursos parece enfocado a alentar una equivocada vocación del proceso penal por medio de la justificación de objetivos extrasistemáticos, lo que conlleva el riesgo de la degradación de los principios y la pérdida de contenido y eficacia de los atributos más importantes del Derecho Penal.
La igualdad y protección de las mujeres contra la violencia
La mayor severidad del castigo penal de los homicidios cometidos contra las mujeres no se justifica, ni de lejos, en las diferencias físicas o psíquicas entre los sexos. Sostener este argumento es un error.El diferente tratamiento punitivo se sustenta, en realidad, en la voluntad del legislador de sancionar con más rigor unas agresiones que entiende que son más graves y más reprochables socialmente por el contexto relacional en el que se producen.
Tales conductas no son otra cosa que la representación o el reflejo de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja que normalmente acarrea gravísimas consecuencias para quien, de un modo consitucionalmente intolerable, ostenta una posición subordinada.
No debemos enfocar esta cuestión desde la perspectiva de la prohibición constitucional de la discriminación por razón de sexo sino desde la posible afectación del derecho a la igualdad, recordando en este sentido la necesidad de que “el tratamiento diferenciado de supuestos de hecho iguales tenga una justificación objetiva y razonable y no depare unas consecuencias desproporcionadas en las situaciones diferenciadas en atención a la finalidad perseguida por tal diferenciación”.
En el caso de la mayor pena para los homicidios cometidos por hombres contra mujeres, mediando violencia de género (inciso 11, artículo 80 del Código Penal argentino), el diferente tratamiento punitivo -aunque de gravedad muy dispar y en los límites de la desproporción- no parece en principio irrazonable por cuanto persigue una finalidad legítima que no es otra que la protección de la vida, la integridad física, la salud, la libertad y la seguridad de las mujeres, que el legislador entiende como insuficientemente protegidos en el ámbito de las relaciones de pareja.
Dicho lo anterior, resulta imposible no destacar aquí que el tipo penal del artículo 80.11 CP incurre en inobservancia del principio de taxatividad o del mandato de determinación de la norma penal en tanto se abstiene de definir lo que, a los efectos de la aplicación de este precepto, debe considerarse «violencia de género».
Pero suponiendo que la norma no incurriera en dicho defecto y que la adecuación de este precepto a la Constitución pudiera juzgarse solamente en relación con la posible afectación del principio de igualdad, parece claro que en el entendimiento y voluntad del legislador prima la consideración del mayor desvalor en las agresiones del hombre hacia quien es o fue su mujer.
«No resulta reprochable el entendimiento legislativo referente a que una agresión supone un daño mayor en la víctima cuando el agresor actúa conforme a una pauta cultural —la desigualdad en el ámbito de la pareja— generadora de gravísimos daños a sus víctimas y dota así consciente y objetivamente a su comportamiento de un efecto añadido a los propios del uso de la violencia en otro contexto. Por ello, cabe considerar que esta inserción supone una mayor lesividad para la víctima: de un lado, para su seguridad, con la disminución de las expectativas futuras de indemnidad, con el temor a ser de nuevo agredida; de otro, para su libertad, para la libre conformación de su voluntad, porque la consolidación de la discriminación agresiva del varón hacia la mujer en el ámbito de la pareja añade un efecto intimidatorio a la conducta, que restringe las posibilidades de actuación libre de la víctima; y además para su dignidad, en cuanto negadora de su igual condición de persona y en tanto que hace más perceptible ante la sociedad un menosprecio que la identifica con un grupo menospreciado». En estos términos se ha expresado el Tribunal Constitucional español al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 153.1 del Código Penal.
Hay que recordar también que la selección legislativa de una determinada conducta para su consideración como delictiva con una determinada pena es una competencia exclusiva del legislador. Es a éste a quien compete la configuración de los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprochables, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, así como la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo.
Así pues, corresponde al legislador actuar contra aquella violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, acaba poniendo en serio riesgo la vida de éstas y se convierte en el símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad.
La igualdad sustancial es el “elemento definidor de la noción de ciudadanía”, ha dicho el Tribunal Constitucional español, y contra ella atenta de modo intolerable cierta forma de violencia del varón hacia la mujer: no hay forma más grave de minusvaloración que la que se manifiesta con el uso de la violencia con la finalidad de coartar al otro su más esencial autonomía en su ámbito más personal y de negar su igual e inalienable dignidad.
En apretado resumen y sin ánimo de agotar un tema de una extraordinaria complejidad y una riquísima variedad de matices, se puede afirmar, con las debidas cautelas, que el artículo 80 inciso 11 del Código Penal argentino es cuestionable por su defectuosa formulación, por su probable desproporción en relación con el castigo de otras conductas similares, por su falta de adecuación en relación con la finalidad perseguida, pero que difícilmente se puede argumentar su inconstitucionalidad por falta de observancia del principio general de igualdad consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional.