El discurso inicial del nuevo presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Carlos Rosenkrantz, en el denominado J20, permite profundizar el perfil de magistrado constitucional que postula y los límites que encuentra al control de constitucionalidad, de cara a un nuevo período institucional inaugurado en la Corte. Voy a detenerme sobre algunos de los varios puntos tocados en su discurso –los jueces como custodios de las reglas y su método de interpretación- dejando para otro momento, las demás cuestiones abarcadas en su presentación, como por ejemplo, la deferencia a la decisión mayoritaria y el problema –si se me permite llamarlo con un neologismo- de la “auto-independencia” judicial, a su vez auto–restringida (self restraint), que me parecen de la mayor novedad.
Realizó en su discurso, el Dr. Rosenkrantz, en clave iusfilosófica, un encendido elogio a las reglas, desde la óptica de un realismo jurídico se diría norteamericano, y la postulación del perfil de una judicatura erigida en base a la virtud soberana de la imparcialidad e independencia, respecto de poderes públicos, fácticos e incluso de las propias convicciones ideológicos y políticas de cada magistrado.
Las reglas –dice Rosenkrantz - son las que constituyen la comunidad, (“No hay verdadera comunidad sin reglas”), requieren de la existencia jueces para su efectiva vigencia (“la posibilidad de que las reglas existan en una comunidad -no como grafismos escritos en el papel sino como categóricos hábitos de conducta- requiere una institución, que ante las dudas, aclare qué es lo que exigen las reglas y, ante el incumplimiento de las normas, las aplique, las imponga y las ejecute) y tienen por función fortalecer la cooperación (“Nosotros debemos ser los custodios de estas reglas. Los jueces somos irreemplazables para cimentar la cooperación en el marco de nuestras comunidades”).
La función judicial –opina el presidente de la Corte- debe ser llevada adelante con independencia e imparcialidad (aún de sí mismos) con una auto-restricción deferente por lo decidido por la mayorías, fruto ello de un particular ethos interpretativo: los jueces deben interpretar las reglas que la comunidad adoptó “tal como ellas han sido adoptadas” (le llamaremos la “interpretación conforme comunitaria”) y en su caso expandir o restringir esa interpretación en función de la historia o “los cánones” creados a lo largo del tiempo.
Tal el perfil de magistratura y de la función judicial, en relación a las reglas, delineado en su discurso.
La cuestión no es simple
Creo que nadie puede dudar de la importancia de las reglas para el desarrollo equitativo y sustentable de una comunidad, sobre todo en un país como el nuestro, en general afecto a cuestionar la autoridad pública, a desobedecer o desconocer las reglas o, -en el mejor de los casos-, a interpretarlas del modo más conveniente a los propios intereses y no los de la comunidad, generando un problema estructural e identitario de la argentinidad (léase, por ejemplo, CARLOS SANTIAGO NINO, “Un país al margen de la ley - Estudio de la anomia como componente del subdesarrollo argentino”, Emecé, Buenos Aires, 1992).Hace bien el Dr. Rosenkrantz en identificar la necesidad de un aporte judicial al acuerdo social sobre el respeto a las reglas y el rol de custodio que le asigna a una Justicia independiente para lo que, de cumplirse, avizora mejoras en el desarrollo equitativo y sustentable, si se institucionaliza una “manera de juzgar”, que propone bajo ciertos postulados.
Pero la cuestión, como dije, dista de ser simple.
Entiendo que el problema no es simplemente de la existencia de “reglas” –que estructuren la cooperación y nos hagan más libres- y su aquiescencia material como “categórico hábito de conducta”, que en caso de desobediencia, deban imponer los jueces, sino de conflictos entre reglas y la dificultad colectiva en identificar, muchas veces, el acuerdo moral vigente y coercitivo, que sustenta el respeto a las reglas, ante la exagerada profusión de ellas, creadas con disímiles techos ideológicos –lo que genera distintos principios, que también interactúan-, y todos invocando y reclamando su preeminencia.
Problema éste – el de la multitud de reglas- agravado por la constantemente renovada variedad de fuentes de las que ellas emanan –nacional y supranacional- y la existencia de desacuerdos básicos en el proceso interpretativo para identificarlas, acomodarlas y aplicarlas en su jerarquía, por quien tenga una legitimidad autoritativa y democrática para ello.
Para muestra de la complejidad del asunto basta traer un tema a consideración como el del derecho a la vida y el aborto, que hemos observado en el debate público, recientemente. A la profusa existencia de reglas que regulan uno y otro tema (desde la Constitución a los Tratados, desde las leyes ordinarias a los protocolos de salud de ministerios provinciales), bajo consideraciones morales extremadamente opuestas en la propia comunidad (principios), le sigue el desacuerdo sobre preeminencia de unas y otras, validez y fuente de cada una de ellas e interpretación sobre jerarquía e incluso eficacia, ante la constatación de la no-sustentabilidad de jerarquía, sin un proceso de integración con validación democrática, que acepte por ejemplo la jurisdicción internacional (y sus criterios interpretativos, como en “Artavia Murillo” de la CIDH), como el resultado también de un acuerdo comunitario.
Se ha llegado incluso a cuestionar, y Rosenkrantz es uno de los juristas que en Argentina impulsa esas ideas, que el propio Derecho Internacional de los Derechos Humanos o la jurisprudencia de principios con fuente extranjera –y sus propias reglas y criterios interpretativos- tiene problemas de legitimidad democrática para su aplicación imperativa en Argentina (véase por ejemplo “Against Borrowing and other non-authoritative uses of foreign law” (“En contra de los Préstamos y de otros usos no autoritativos del derecho extranjero”), International Journal of Constitutional Law (Oxford U. Press.) vol. 1 n. 2, 2003, pág. 259). Lo decidido en alguno de los últimos fallos de la CSJN se advierten en esa línea de pensamiento, de reservas ante la “decisión” dirimente internacional (v.g. “Ministerio”).
Es que si de reglas en concreto se trata, entiendo que éstas tienen por base distintos acuerdos morales comunitarios, son de distinta naturaleza, jerarquía y fuente e incluso respecto de muchas de ellas, se discute si podrían modificar incluso las bases constituyentes y de fundamentos y principios del régimen de Derecho Público. La cuestión no es baladí. Está en el centro de la escena en Argentina si se piensa el problema de la extensión de los límites del control de constitucionalidad y convencionalidad, de cara a los límites del Derecho Público de nuestra Constitución, indudablemente “convencionalizada”. Tomemos por ejemplo la denominada –siguiendo a H. L. HART-, “regla de reconocimiento”, establecida por el Constituyente en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, que valida e introduce a su vez, todo una marea normativa constitucional (una serie de muchas y distintas reglas derivadas), con decisivo impacto en hechos y principios cuya subsunción interpretativa no es pacífica en Argentina. Con la regla de reconocimiento apuntada, se genera lo que podría llamarse el delicado asunto de la ventana (puerta ventana antes bien) por la que se introduce indudablemente, a su vez, una serie de reglas y principios, sobre el que poco puede resistir el criterio interpretativo postulado en la teoría rosenkratzniana respecto de adoptar criterios de interpretación conforme comunitaria, tal como ellas han sido originariamente adoptadas y en su caso expandir o restringir esa interpretación en función de la historia o “los cánones” locales creados a lo largo del tiempo.
La historia y los cánones en general, que pueden ir a veces en línea con esos acuerdos mayoritarios de la comunidad local (v.g. leyes de obediencia debida y punto final a un tiempo determinado, v.g. década del 80 y 90 en Argentina) luego cambian en tanto acuerdo y ya no sirve ni el canon interpretativo ni la historia, para sustentarla. La regla sigue siendo la misma y el acuerdo social cambia o ha cambiado, o deben considerarse referencias a acuerdos morales comunitarios más grandes e importantes que el del propio país, al impulso –entre otras cosas por el arbitrio del ius cogens, por ejemplo, como pasó en la jurisprudencia de la CSJN en materia de delitos de lesa humanidad-, variando la interpretación de la regla en Argentina. La cuestión es bien compleja.
Creo que la atractiva pero conservadora postulación de Rosenkrantz (reglas simples, interpretación comunitaria conforme, cánones originalistas), tiene por problema que no puede sino derivar en cierto inmovilismo jurídico social y cristalización interpretativa del derecho, al amparo del simplismo de postular que la solución a los problemas del desarrollo –también jurídico-, se reducen a adoptar, ante los conflictos entre reglas, el acotado criterio de interpretación de la comunidad expresada, y en su defecto, remitirnos a cánones, historia y tradición, que en fallos de interés nacional tiene su innegable relevancia – y se comparte – como su disidencia en el Fallo “Schiffrin”, pero que en casos vinculados al sistema internacional de Derecho Humanos, importa un retroceso o una involución (v.g. el apuntado fallo “Ministerios”).
La evolución reciente de la jurisprudencia argentina demuestra que al influjo de reglas y principios nuevos o distintos, en virtud de una Constitución Convencionalizada, abierta a una marea normativa por vía de la regla de reconocimiento de la propia Constitución, cambian o pueden cambiar los cánones interpretativos, y ya no resulta suficiente la “interpretación conforme comunitaria” adoptada ni los cánones históricos o tradicionales.