Qué dijo Iruya.com en marzo de 2012 sobre el decreto de Urtubey sobre el aborto, ahora derogado

El 24 de marzo de 2012, nuestro sitio web publicó, con la firma de la doctora Gloria Labadié y la aportación de otros notables juristas, un artículo de opinión titulado «El decreto 1170/12 del gobierno de Salta: una norma apresurada e inconstitucional».

A solo diez días de la publicación de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia en el caso F. A. L. (F. 259. XLVI), y antes de que nadie lo hiciera, nuestros especialistas pusieron de manifiesto en un extenso escrito las graves falencias del decreto del gobernador Urtubey, una norma que la Corte de Justicia de Salta se negó a declarar inconstitucional, a pesar del carácter evidente de sus transgresiones al ordenamiento jurídico vigente.

Luego de que el decreto fuera derogado por el Gobernador de la Provincia, consideramos oportuno volver a publicar aquellas líneas, cuya claridad y precisión han cobrado una inesperada vigencia tras el reconocimiento del mandatario de que su Decreto contradecía el Código Penal argentino e iba en una dirección contraria a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia.

El decreto 1170/12 del gobierno de Salta: una norma apresurada e inconstitucional

El texto del decreto 1170/12, mediante el cual el Gobernador de Salta dice haber "autorizado" la práctica de los llamados abortos no punibles en la Provincia de Salta, es el producto de una mentalidad jurídica atormentada y ensombrecida por los complejos.

Sus considerandos ensayan una suerte de defensa frente a un ataque que no se ha producido y se recrean en la exposición de lugares comunes jurídicos, innecesarios para la finalidad que persigue la norma, pero tal vez útiles para mostrar a la opinión pública que el Gobernador, efectivamente, conoce cuál es el alcance y la eficacia obligatoria de las sentencias judiciales en nuestro sistema constitucional.

La inusual celeridad con que el gobierno ha sancionado esta norma no obedece a la necesidad de conjurar un peligro inminente para los derechos fundamentales de las personas, ni a razones urgentes de salud pública. Al contrario, el decreto y su inusitada velocidad persiguen un solo objetivo: evitar un deterioro mayúsculo de la imagen del Gobernador.

Las prisas, los complejos y la mala conciencia han terminado por dar vida a una norma que desafía abiertamente preceptos legales y garantías constitucionales por igual y que se lleva por delante, de manera arbitraria, varios derechos fundamentales y no pocos principios jurídicos.

Por razones de brevedad, nos referiremos aquí solo a cuatro puntos en los que, a nuestro juicio, se pone de manifiesto con claridad la inconstitucionalidad del decreto 1170/12.

1. Las facultades del Gobernador de la Provincia

Para empezar, es sumamente dudoso que el Gobernador de Salta pueda ejercer legítimamente la potestad reglamentaria sobre aspectos procedimentales de una ley de fondo sancionada por el Congreso de la Nación, como es el Código Penal.

El decreto alude en sus considerandos a la naturaleza procedimental de la declaración jurada que exige la sentencia de la Corte Suprema y, al hacerlo, dice que la competencia exclusiva para regular esta materia es provincial y no federal.

Pero si, como lo entiende el gobierno, tal procedimiento tiene por objeto la aplicación de un precepto del Código Penal -lo cual también es dudoso, porque el texto legal no menciona en ningún momento ni la denuncia penal ni la declaración jurada- lo razonable es pensar que se trata de una materia de derecho penal adjetivo, es decir, comprendida en aquella rama del Ordenamiento que regula la función jurisdiccional del Estado en todos sus aspectos y que, por tanto, fija el procedimiento que se ha de seguir para obtener la actuación del derecho en los casos concretos, y que determinan las personas que deben someterse a la jurisdicción del Estado y los funcionarios encargados de ejercerlas.

En nuestro sistema constitucional es la Legislatura provincial, y no del Poder Ejecutivo, el único órgano legitimado para regular los aspectos adjetivos (jurisdiccionales o no) del derecho penal común sancionado por el Congreso Federal.

2. La intervención de defensores oficiales y asesores de incapaces

Aunque se admitiese la legitimidad de las facultades del Gobernador para regular esta materia, el decreto sería igualmente inconstitucional por cuanto la preceptiva intervención de los defensores oficiales y asesores de incapaces en la recepción de las declaraciones juradas de las pacientes no está contemplada en ninguna ley de la Provincia, especialmente en la Ley Orgánica del Ministerio Público (7.328).

El caso es mucho más claro respecto de los defensores oficiales, por cuanto si bien estos magistrados gozan de una amplia legitimación para intervenir en asuntos judiciales y extrajudiciales relacionados con una extensa gama de derechos, la ley solo permite su intervención (1) en defensa de personas de escasos recursos y (2) a condición de que éstas le otorguen representación.

En general, ni los defensores oficiales ni los asesores de incapaces de Salta tienen facultades legales para actuar como fedatarios públicos, en ninguno de los casos sometidos a su conocimiento. Solo una ley de la Legislatura Provincial podría habilitarlos para actuar como tales.

Cabe pensar, en consecuencia, que la intervención de estos magistrados en el trámite sanitario previsto en el artículo 86.2 del Código Penal obedece a la intención de practicar una suerte de judicialización encubierta del mismo, pues -aunque ilegal- más lógico hubiera sido exigir que la declaración jurada sea extendida ante un secretario judicial. Se ha preferido a los defensores oficiales y asesores de incapaces por el solo hecho de que estos magistrados no pertenecen formalmente a la órbita del Poder Judicial; es decir, para que no se diga que se "judicializa" el trámite. No por otra cosa.

3. Los derechos del paciente

Pero el decreto 1170/12 es también inconstitucional desde el momento en que pone por delante los aspectos penales y delictivos de la violación y posterga los aspectos sanitarios de la misma.

Las exigencias del decreto del Gobernador de Salta -en particular la denuncia penal y la intervención del Ministerio Público, con carácter previo a la actuación de los servicios de salud- lesionan gravemente los derechos consagrados en la Ley Nacional de Salud Pública 26.529 y, en especial, los que protegen la intimidad, la confidencialidad de la información clínica y la autonomía del paciente.

Porque antes que víctima de un delito, quien acude a los servicios públicos de salud por un embarazo producido por una violación, es un paciente con derechos que deben ser respetados de forma prioritaria.

Solo la víctima puede decidir quiénes van a conocer de su violación y de su embarazo. Ella puede decidir, lógicamente, que sea la justicia, en cuyo caso deberá presentar denuncia y someterse al procedimiento correspondiente. Pero puede decidir también que sea solo el médico, en cuyo caso la víctima tiene derecho (1) a que su intimidad sea respetada, (2) a que su información clínica no sea conocida por un magistrado del Estado y (3) a decidir con plena autonomía si debe o no declarar su situación o su estado ante otra persona que no sea su médico.

Es muy importante recordar que mientras las declaraciones que reciba el médico de sus pacientes, cualquiera sea la forma en que se hagan, están protegidas por el secreto profesional, las efectuadas ante un magistrado del Ministerio Público no gozan, en principio, de una protección similar.

Las actuaciones de estos magistrados son, por definición, públicas, de modo que para proteger adecuadamente los derechos de la paciente en caso de intervención del Ministerio Público sería necesaria la sanción de una norma con rango de ley que estableciera el carácter secreto de este tipo de actuaciones. Así lo impone tanto el sentido común como la cualidad de "poder independiente" del Ministerio Público.

4. La exigencia de denuncia penal

Por último, la norma del gobierno provincial de Salta es inconstitucional por cuanto exige, si bien no de forma excluyente, la denuncia de la violación.

Esta exigencia no se halla contemplada en el artículo 86.2 del Código Penal argentino que, como es suficientemente sabido, no menciona ni la denuncia, ni la prueba de la violación, ni su determinación judicial. La introducción por vía reglamentaria de estos requisitos es manifiestamente inconstitucional.

La ausencia de reglas específicas (o sea, el silencio del legislador en este punto) tiene un significado y un alcance jurídico relacionado con la libertad personal que el Gobernador de Salta no puede ni debe desconocer.

Así como "los jueces de la Corte Suprema no son legisladores", según él mismo ha dicho, el Gobernador de Salta tampoco tiene la facultad de legislar, de modo que su decreto no puede imponer un trámite que no resulta procedente y que no ha sido previsto por el legislador; pues ello, además de vulnerar el principio de jerarquía normativa, comportaría incorporar un requerimiento adicional a los estrictamente previstos en el Código Penal, que no solo perjudica a las víctimas sino que acarrea demoras y complica la tarea de los médicos.

La exigencia de la denuncia penal por violación ha respondido históricamente a una innecesaria demanda de garantías por parte de los médicos, pero la responsabilidad estos en la materia ha dado un vuelco tras la reciente sentencia de la Corte Suprema.

El nuevo escenario jurídico supone que los médicos no incurrirán en responsabilidad en caso de practicar un aborto permitido legalmente (ni aun en el supuesto de "caso fabricado" en el que el único sujeto punible es la mujer que afirma falsamente haber sido violada).

Al contrario, las responsabilidad del médico se agrava notoriamente en casos en que se niega a otorgar la práctica médica sin causa justificada. Por tanto, la exigencia de denuncia penal previa, más que proteger a los profesionales médicos, los compromete de una forma injusta e innecesaria.

(*) La autora de este artículo ha colaborado regularmente con Iruya.com hasta el mes de junio de 2014