Las expresiones que se atribuyen al Defensor del Pueblo de Cerrillos son dignas de una condena social enérgica, inmediata y contundente. Incluso se merecen un reproche político que podría llegar hasta la destitución del cargo público que ostenta. Mucho más complicado es pensar que aquellas expresiones -que ofenden gravemente la dignidad de todo un pueblo, pero que lesionan también los sentimientos de una amplia mayoría de ciudadanos- puedan dar lugar a otro tipo de consecuencias jurídicas, como la suspensión cautelar de su trabajo como profesor o, incluso, la apertura de un procedimiento penal y una eventual condena.
Lamentablemente, la legislación penal argentina en esta materia es pobre y más pobre todavía lo es la elaboración de la doctrina científica y la jurisprudencial alrededor de la discriminación como conducta lesiva del derecho fundamental a la igualdad.
En nuestro país tendemos a confundir el insulto con la discriminación y al hacerlo cometemos un error que siempre conviene evitar.
Está claro que se puede discriminar con palabras -por ejemplo, cuando afirmamos la superioridad de una raza en desmedro de otras- pero muy difícilmente se pueda ver en el insulto -que por lo general persigue la intención de ofender o de provocar- una «distinción» meliorativa o peyorativa.
Una discriminación puede ser insultante, pero es muy díficil que el insulto sea discriminatorio, sobre todo cuando no va seguido de un acto material que suponga un trato diferente, no justificado en causas razonables y objetivas, por razones de raza, religión, origen nacional, sexo, orientación sexual, etc.
Si profiero palabras ofensivas contra una persona en la calle, descalificando, por ejemplo, su orientación sexual, cometo una injuria (probablemente más grave que el insulto común); pero solo la estaría discriminando si al mismo tiempo de insultarla le negara el acceso a un lugar al que tiene derecho.
Es decir, que salvo que el insulto sea seguido de una decisión -ilegítima- de impedir que una persona acceda a un derecho (por ejemplo, a un puesto de trabajo, a un curso, a una prestación) sin una causa objetiva y razonable, difícilmente estemos ante un caso de discriminación y sí ante una injuria, que puede ser punible o no en la medida en que la ofensa se dirija a una persona concreta o a un grupo social, racial o religioso.
Otra cosa diferente a la injuria es la incitación al odio o a cometer actos violentos contra diferentes colectivos, algo que en el triste caso del profesor cerrillano tampoco se produce.
La ley antidiscriminación argentina
Si nos fijamos con cuidado en el tipo penal del artículo 3º de la ley 23.592, las acciones típicas descritas son dos y solo dos:1) participar en una organización que tenga por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma; y
2) realizar propaganda basada en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color.
La segunda acción requiere igualmente que la «propaganda» tenga por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma.
Aunque se rebusque y a muchos no les cuadre, el exabrupto del Defensor del pueblo de Cerrillos no encaja ni de lejos en la previsión de esta norma.
Primero porque hasta aquí no hay indicios de su participación en una «organización» racista (primer supuesto). Y luego porque su exceso -que es repudiable, como ya hemos dicho- no puede ser considerado «propaganda» bajo ningún concepto.
Entre expresar una idea (aunque se trate de una idea bárbara, vulgar, hiriente u ofensiva) y hacer propaganda hay una diferencia muy clara: lo segundo requiere que el agente persiga una finalidad positiva y la orquestación (aunque sea en un grado mínimo) de una «campaña». Es decir, que no hay propaganda cuando no se tiene la intención de favorecer una causa, captar adherentes, apoyar a un líder político, hacer más conocida una empresa, buscar compradores para un producto o sostener a un gobierno.
Probablemente el profesor Paz habría cometido este delito si se consiguiera probar -cosa bastante difícil, por cierto- que participa, a título de organizador o de simple partícipe, en una campaña para favorecer a algún grupo o partido interesado en cuestionar la política del Estado de Israel. Pero lo que en apariencia es un acto aislado, por mucho que sea congruente con el pensamiento del señor Paz, no es ni puede ser constitutivo de una campaña de propaganda.
Cuando el insulto es puro insulto; es decir, cuando la expresión solo persigue una finalidad negativa, la realización de propaganda no se produce y, por tanto, el delito no se consuma.
Es triste comprobar que las leyes penales argentinas dejan mucho que desear en este aspecto.
El Código Penal francés
Aunque el profesor Paz se enfade con el ejemplo (el francés es el segundo «código de los amos», para utilizar su peculiar terminología), debería saber que si en vez de escribir insultos en la Curva de INTA los hubiera escrito en Boulogne Sur Mer, donde murió San Martín, su situación legal sería mucho más complicada. Mucho más que la de la Xipolitakis cuando aquel incidente de la bandera.Veamos qué dice el Código Penal francés sobre las discriminaciones.
Para empezar, echemos un vistazo al artículo 225-1 del Código penal (redactado conforme al Art. 1 de la ley Nº 2001-1066 de 16 de noviembre de 2001 - Boletín Oficial de 17 de noviembre de 2001, y al Art. 4 de la ley Nº 2002-303 de 4 de marzo de 2002 - Boletín Oficial de 5 de marzo de 2002).
Constituye una discriminación toda distinción operada entre las personas físicas en razón de su origen, de su sexo, de su situación de familia, de su apariencia física, de su apellido, de su estado de salud, de su discapacidad, de sus características genéticas, de sus hábitos sociales, de su orientación sexual, de su edad, de sus opiniones políticas, de sus actividades sindicales, de su pertenencia o no pertenencia, real o supuesta, a una etnia, a una nación, a una raza o a una religión determinada.
Constituye igualmente una discriminación toda distinción operada entre las personas jurídicas en razón del origen, del sexo, de la situación de familia, de la apariencia física, del apellido, del estado de salud, de la discapacidad, de las características genéticas, de los hábitos sociales, de la orientación sexual, de la edad, de las opiniones políticas, de las actividades sindicales, de la pertenencia o no pertenencia, real o supuesta, a una etania, a una nación, a una raza o a una religión determinada de sus miembros o de algunos de los miembros de estas personas jurídicas.
Por su parte, el artículo 225-2 del Código Penal (redactado conforme el artículo 1º de la Ley nº 2001-1066 de 16 de noviembre de 2001; el artículo 3 de la Ordenanza Nº 2000-916 de 19 de septiembre de 2000 - Boletín Oficial de 22 de septiembre de 2000, en vigor desde el 1 de enero de de 2002 y el artículo 41 de la Ley Nº 2004-204 de 9 de marzo de 2004 - Boletín Oficial de 10 marzo de 2004) dice lo siguiente:
La discriminación definida en el artículo 225-1, cometido contra una persona física o moral, es castigada con tres años de prisión y 45.000 euros de multa cuando la discriminación consista:
1. En negar el suministro de un bien o de un servicio;
2. En obstruir el normal ejercicio de cualquier actividad económica;
3. En negarse a contratar, sancionar o despedir a una persona;
4. En subordinar el suministro de un bien o de un servicio a una condición basada en uno de los elementos mencionados en el artículo 225-1.
5. En subordinar una oferta de empleo, una demanda de pasantía o un periodo de formación en la empresa a una condición basada en uno de los elementos mencionados en el artículo 225-1.
6. En negarse a aceptar a una persona en una de las actividades previstas en el artículo 2º de la ley 412-8 del Código de la Seguridad Social.
Cuando el rechazo discriminatorio previsto en el número 1 se haya cometido en un lugar de atención al público o con el propósito de impedir el acceso, las penas se elevan a cinco años de prisión y a 75.000 euros de multa.
En la legislación francesa queda bastante claro en lo que consiste la discriminación, y, como vemos, los insultos están excluidos.
Lo veremos más claro cuando repasemos la regulación penal de la difamación (las calumnias) y la injuria.
Dice el artículo 32 de la ley de 29 de julio de 1881, con sus reformas de 2000 y 2004):
La difamación cometida contra particulares por uno de los medios enunciados en el artículo 23 será castigada con una multa de 12.000 euros.
La difamación cometida por los mismos medios contra una persona o un grupo de personas en razón de su origen o su pertenencia o su no pertenencia a una etnia, a una nación, a una raza o a una religión determinada será castigada con un año de prisión y 45.000 euros de multa, o una de las dos penas solamente.
Será castigado con las penas previstas en el párrafo anterior la difamación cometida por los mismos medios sobre una persona o un grupo de personas en razón de su sexo, de su orientación sexual o de su discapacidad.
En caso de condena por uno de hechos previstos en los dos párrafos precedentes, el tribunal podrá ordenar:
1. La publicación o la difusión de la decisión pronunciada en las condiciones previstas por el artículo 131-35 del Código Penal.
El artículo 33, por su parte, dice lo siguiente:
La injuria cometida por los mismos medios contra los grupos o las personas señaladas por los artículos 30 y 31 de la presente ley será castigada con una multa de 12.000 euros.
La injuria cometida de la misma manera contra los particulares, cuando ella no haya sido precedida de provocaciones, será castigada con una multa de 12.000 euros.
Será castigada con la pena de seis meses de prisión y 22.500 euros de multa la injuria cometida, en las condiciones previstas en el párrafo precedente, contra una persona o grupo de personas en razón de su origen o de su pertenencia o de su no pertenencia a una etnia, una nación, una raza o una religión determinada.
Será castigada a las penas prevista en el párrafo precedente la injuria cometida en las mismas condiciones contra una persona o un grupo de personas en razón de su sexo, de su orientación sexual o de su discapacidad.
En caso de condena por uno de los hechos previstos en los dos párrafos precedentes, el tribunal podrá también ordenar:
1. La publicación o la difusión de la decisión pronunciada en las condiciones previstas por el artículo 135-35 del Código Penal.
A modo de conclusión
Conviene no perder de vista que estas conductas entran el conflicto con el derecho fundamental a la libre expresión, por lo que la aplicación del castigo penal es de interpretación siempre restrictiva.Por esta razón y porque en el derecho penal está prohibida la analogía, no se puede estirar por más que uno quiera el artículo 3º de la ley 23.592 para que allí adentro quepan el profesor Paz y sus extravagantes insultos racistas.
Todo ello, claro está, a menos que el Fiscal que ha abierto unas diligencias preliminares por este suceso entienda otra cosa y se anime a acusar a Paz de algún delito que probablemente él conozca mejor que yo. Al fin y al cabo es su trabajo.