El exlegislador en cuestión quería de esta forma justificar que el Gobernador de Salta dictara el Decreto de Necesidad y Urgencia 255/2020, de 31 de marzo, en el que se crea una figura penal específica, transgrediendo así el principio general que impide al titular del Poder Ejecutivo dictar normas penales o tributarias por vía de los decretos de necesidad y urgencia.
Entre los delitos, recogidos en el Código Penal que sanciona el Congreso Nacional, y las contravenciones, que son sancionadas por las Legislaturas provinciales no hay diferencias esenciales.
El Derecho Contravencional es una rama del Derecho Penal, cuyo origen se remonta a la sistematización francesa del siglo XIX, y puede definirse como el conjunto de normas jurídicas que regulan aquellas conductas antijurídicas, no tipificadas como delitos, que lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos menos importantes o no esenciales para los individuos o para la sociedad.
Por esta razón, las contravenciones son consideradas como conductas menos graves que los delitos, que afectan en general a la administración pública y a la convivencia. De allí que las penas previstas sean menores en cuantía y en gravedad.
La confusión del exlegislador salteño es en cierto modo comprensible, puesto que en los nuevos ordenamientos punitivos se observa una cierta tendencia a segregar todo aquello relativo a las faltas o contravenciones, y aislarlas del cuerpo en el que se tipifican los delitos y los crímenes, como si fuese inconveniente que junto a hechos de una criminalidad grave aparezcan tipificadas otras conductas cuya entidad criminal raya en lo ridículo. La diferencia competencial que en la Argentina divide las aguas entre delitos y contravenciones favorece esta segregación, y con ella la impresión de que la materia contravencional nada tiene que ver con la penal, cuando las contravenciones igualmente determinan las penas o medidas de seguridad que han de imponerse a los autores de las conductas disvaliosas.
La identidad sustancial entre delito y contravención conduce a la conclusión de que el Gobernador de Salta no puede crear nuevas figuras penales (las contravenciones lo son, sin discusión alguna) a través de los decretos de necesidad y urgencia.
La división teórica tradicional, basada en la naturaleza de la pena, no es suficiente para negar a las contravenciones su carácter puramente penal. Así, el viejo Código Penal francés nos decía ya que son contravenciones las infracciones que las leyes castigan con penas de policía; delito, por su parte, es la infracción que la ley castiga con penas correccionales y crimen el que se castiga con pena aflictiva o infamante. A pesar del esfuerzo en distinguir las diferentes clases de pena, subsiste para los tres tipos de ilícito dos elemento comunes: 1) la existencia de un bien jurídico tutelado, y 2) la existencia de la propia pena, que es precisamente la que define la naturaleza y el carácter del derecho que las impone.
No conviene confundirse y menos todavía hacerlo de una forma interesada y oportunista, para dar cobertura jurídica a un claro abuso de poder. Si algún poder del Estado puede crear contravenciones o modificar las penas a las ya creadas, ese es el Poder Legislativo. El Gobernador de la Provincia no puede hacerlo, ni aún por la vía del artículo 145 de la Constitución de Salta.
Es realmente extraño y llamativo que una persona que fue legislador y constituyente defienda la idea contraria.