El siguiente artículo, salvo el subtítulo final, fue publicado por Iruya.com el pasado día 2 de mayo de 2016. A raíz de la polémica suscitada por el robo perpetrado en el domicilio particular de la Vicepresidente la Nación, Gabriela Michetti, y la doble revelación que la citada señora pertenece a una fundación de carácter político no declarada y que parte del dinero sustraído no pertenecía en propiedad a la señora Michetti sino a la fundación a la que pertenece, hemos considerado oportuno reproducir este artículo, que aborda el delicado problemas de la participación de cargos públicos electos en organizaciones privadas que mantienen relaciones con el Estado y echa un vistazo sobre el derecho comparado en la materia.
No hay ninguna norma jurídica que prohíba a un político pertenecer a una fundación privada. El asunto, sin embargo, cambia bastante de cariz cuando el político en cuestión ejerce un cargo público en el Estado, sea o no electivo.
El problema de las normas es complejo, porque en el fondo de lo que se trata es de ideales políticos conectados con comportamientos éticos. La positivización de ambos siempre ha ofrecido dificultades, entre otros motivos, porque cualquier resquicio de la norma puede dar lugar a comportamientos perfectamente legales pero absolutamente inmorales.
Así pues, la transparencia de la vida pública, antes que como un objeto de regulación legal, debe ser contemplada, al igual que toda ética, como un ideal de comportamiento.
La propia naturaleza del ser humano -y, por qué no decirlo, su propia libertad- han obligado a que estas normas adopten la forma de leyes coercitivas. Es verdad que la existencia de éstas demuestra cierta debilidad, pero su utilidad es indudable.
Aun cuando su aplicación real y efectiva no alcance los niveles deseados, un paseo por estas regulaciones es útil para conocer con detalle los objetivos que persigue el legislador y el contenido mínimo de estos comportamientos ideales.
La pertenencia a organizaciones privadas
De los políticos se espera que antepongan los intereses públicos y generales, los del conjunto de la ciudadanía, a los propios. Todo el sistema legal de ética pública gira en torno a esta idea, tan simple pero, a la vez, tan difícil de llevar a la práctica.Por esta razón es que las normas que nos interesan tratan con desconfianza -y cuando es necesario, con rigor- la pertenencia de los políticos a empresas u organizaciones de carácter privado, especialmente cuando estas tienen fines lucrativos o cuando reciben subvenciones, contratan con el Estado, o su actividad está sujeta de algún modo a regulaciones estatales.
Lo importante en este caso es retener que, aun cuando las organizaciones privadas no cumplan con los anteriores requisitos, es deber del político declarar su interés en ellas, máxime cuando este interés se materializa (o puede materializarse) en una «participación», como la que podría tener alguien que presta algún servicio, de la naturaleza que sea, a una fundación sin ánimo de lucro.
En países como Francia, España, Chile o Colombia -por solo citar a unos pocos- los políticos que ejercen cargos parlamentarios (que pueden ser también ejecutivos, en el caso de España y de Francia) deben formular por escrito una declaración de intereses, que es diferente a la declaración patrimonial y se efectúa en forma separada a ésta.
En Chile
El reglamento para la declaración de intereses de las autoridades y funcionarios de la Administración del Estado (Decreto Supremo N° 99, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, de 16 de junio del 2000, publicado en el Diario Oficial de 28 de junio del 2000, que desarrolla la ley N° 18.575), establece en su artículo 2º que «la declaración de intereses deberá comprender las actividades profesionales y económicas en que participe la autoridad o funcionario llamado a efectuarla».Si bien a primera vista la participación en una fundación se encontraría excluida de la obligación legal, el artículo 4º del mismo reglamento deja las cosas bien claras al establecer que «se reputarán también actividades profesionales, las colaboraciones o aportes que los llamados a confeccionar la declaración realicen respecto de corporaciones, fundaciones, asociaciones gremiales u otras personas jurídicas sin fines de lucro, siempre que cumplan con los siguientes requisitos:
a) Que se trate de aportes o colaboraciones frecuentes. En tal sentido, tendrán la calidad de frecuentes las efectuadas en más de tres ocasiones durante el año calendario anterior a la fecha en que debe confeccionarse la declaración o su actualización.
b) Que sean realizados en razón o con predominio de sus conocimientos, aptitudes o experiencia profesional».
En España
En este país, la obligación de declarar los intereses está consagrada en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, llamada del Régimen Electoral General (LOREG).El primer apartado del artículo 160 de esta norma legal dice lo siguiente:
«Los Diputados y Senadores, con arreglo a las determinaciones de los respectivos Reglamentos de las Cámaras, están obligados a formular declaración de todas las actividades que puedan constituir causa de incompatibilidad conforme a lo establecido en esta Ley Orgánica y de cualesquiera otras actividades que les proporcionen o puedan proporcionar ingresos económicos, así como de sus bienes patrimoniales, tanto al adquirir como al perder su condición de parlamentarios, así como cuando modifiquen sus circunstancias».
El segundo, crea en el ámbito de cada cámara un Registro de Intereses:
«Las declaraciones sobre actividades y bienes se formularán por separado conforme a los modelos que aprobarán las Mesas de ambas Cámaras en reunión conjunta y se inscribirán en un Registro de Intereses, constituido en cada una de las propias Cámaras bajo la dependencia directa de sus respectivos Presidentes, a los efectos del presente artículo y a los que determinen los Reglamentos de las mismas Cámaras.»
El mismo artículo en su penúltimo párrafo consagra la publicidad del Registro de Intereses y la obligación de los presidentes de las dos cámaras de sancionar un procedimiento que asegure dicha publicidad.
En cuanto al contenido de la declaración que deben efectuar los diputados, la norma establece que la declaración de actividades incluirá:
«a) Cualesquiera actividades que se ejercieren y que puedan constituir causa de incompatibilidad, conforme al número 2 del artículo 159.
b) Las que, con arreglo a la Ley, puedan ser de ejercicio compatible.
c) En general, cualesquiera actividades que proporcionen o puedan proporcionar ingresos económicos.»
Si el parlamentario declara sus actividades, es el pleno de la cámara el que resuelve sobre la posible incompatibilidad, previa propuesta motivada de la Comisión correspondiente. Si se declarase la incompatibilidad, el parlamentario debe optar entre el escaño y la actividad incompatible. Si no se ejerciese la opción, se entiende que renuncia al escaño.
Al pleno de las cámaras corresponde también declarar la reiteración o continuidad en las actividades incompatibles. La realización ulterior de éstas llevará aparejada la renuncia al escaño.
Aunque resulte reiterativo, el régimen de incompatibilidades de los parlamentarios en España afecta directamente a los miembros del gobierno; es decir, a quienes ejercen funciones ejecutivas, ya que el Presidente del Gobierno y la mayoría de sus ministros pertenecen al Congreso de los Diputados.
En Francia
La reciente ley orgánica Nº 2013-906, de 11 de octubre, relativa a la transparencia de la vida pública, ha modificado en Francia determinados preceptos del régimen de incompatibilidades y las obligaciones establecidas para los parlamentarios y los políticos con funciones ejecutivas.Según la nueva regulación, la declaración de intereses y de actividades debe contener los siguientes elementos:
1º - Las actividades profesionales ejercidas a la fecha de la elección, que dan lugar a remuneración o gratificación.
2º - Las actividades profesionales que hayan dado lugar a remuneración o gratificación que se hayan ejercido en el curso de los último cinco años.
3º - Las actividades de asesoramiento a la fecha de la elección, así como las ejercidas en los cinco últimos años.
4º - La participación en los órganos directivos de un organismo público o privado o de una sociedad, a la fecha de la elección o en los últimos cinco años.
5º - Las participaciones financieras directas en el capital de una sociedad a la fecha de la elección.
6º - Las actividades profesionales ejercidas a la fecha de la elección por el cónyuge, la pareja de hecho vinculada por pacto civil de solidaridad o persona unida en concubinato.
7º - El ejercicio de funciones benévolas susceptibles de hacer nacer un conflicto de intereses.
8º - (Esta disposición ha sido declarada no conforme a la Constitución por decisión del Consejo Constitucional N° 2013-675 DC de 9 de octubre de 2013).
9º - Las otras funciones y mandatos electivos ejercidos a la fecha de la elección.
10º - El nombre de los colaboradores parlamentarios, así como las otras actividades profesionales declaradas por ellos.
11º - Las actividades profesionales o de interés general, incluso las no remuneradas, que el diputado estime que va a conservar durante el ejercicio de su mandato.
Por último, este precepto legal establece la obligación de incluir en el documento la declaración precisa de la cantidad de remuneraciones, indemnizaciones o gratificaciones percibidas por el diputado a título de los elementos mencionados en los números 1º a 5º, 9º y 11º del mismo apartado.
La situación en la Argentina
Ni la ley 25.188, sancionada en 1999, ni la 26.857, que lo fue en 2013, establecen una obligación formal de declarar los intereses.Ambas normas -cuyo ámbito de aplicación se ciñe a la administración federal y no se extiende a los poderes públicos provinciales- se enfocan en la declaración patrimonial y la primera de ellas contiene un régimen de incompatibilidades de alcance limitado.
No obstante, es de destacar que el artículo 12 de la ley 25.188 tiene un precepto parecido, aunque solo obliga a aquellos funcionarios que no hayan sido electos por sufragio universal: «Aquellos funcionarios cuyo acceso a la función pública no sea un resultado directo del sufragio universal, incluirán en la declaración jurada sus antecedentes laborales al solo efecto de facilitar un mejor control respecto de los posibles conflictos de intereses que puedan plantearse».
Evidentemente, una declaración de «antecedentes laborales» puede ser limitada por el interesado a los puestos de trabajo desempeñados por cuenta ajena y excluir las colaboraciones, ocasionales o no, especialmente las lucrativas, con empresas u otras organizaciones privadas. Una gran debilidad de la norma es la falta de caracterización de lo que debe entenderse por «conflicto de intereses».
Sin embargo, el artículo 18 nos da una pista de ello al establecer que «los funcionarios públicos no podrán recibir regalos, obsequios o donaciones, sean de cosas, servicios o bienes, con motivo o en ocasión del desempeño de sus funciones. En el caso de que los obsequios sean de cortesía o de costumbre diplomática la autoridad de aplicación reglamentará su registración y en qué casos y cómo deberán ser incorporados al patrimonio del Estado, para ser destinados a fines de salud, acción social y educación o al patrimonio histórico- cultural si correspondiere».
En virtud de este precepto, niguna autoridad electiva de los poderes federales podría aceptar el pago de sus billetes de avión o su estancia en hoteles por parte de una fundación privada, por más que esta última tenga por objeto precisamente, el favorecimiento de la movilidad de los políticos.
La regulación exhaustiva de las declaraciones juradas patrimoniales y de su contenido mínimo contrasta con la evidente falta de controles (parlamentarios o independientes) adecuados. Es llamativa, por no decir sospechosa, la derogación de los artículos de la ley 25.188 referidos a la creación de la Comisión Nacional de Ética Pública, la autoridad de aplicación de la propia ley, que jamás llegó a ver la luz.
En la Provincia de Salta, finalmente, no existe una norma jurídica con rango de ley que regule estas cuestiones. En la Legislatura provincial espera tratamiento un proyecto del diputado Carlos Zapata (Salta Nos Une), y otro proyecto sobre la misma materia, impulsado por los legisladores del Partido Obrero, nunca fue tratado.
No obstante este vacío legislativo, la vigente ley provincial 7095, sancionada en diciembre de 2015, llamada Ley del Gobernador, Vicegobernador, ministros y Secretario General de la Gobernación, secretarios y subsecretarios de Estado, establece en su artículo 12º la incompatibilidad del desempeño de cualquiera de estos cargos con el ejercicio de «todo tipo de actividad comercial, negocios, empresas o profesión que, directa o indirectamente, tengan vinculación con los poderes, organismos o empresas públicas provinciales y nacionales», exceptuada la docencia.
Participación en fundaciones y gestión del dinero
Según lo que hemos visto, en la República Argentina no existe, junto a la obligación de presentar declaraciones juradas patrimoniales, el deber de declarar actividades e incorporarlas a un registro de intereses.Pero la falta de una regulación legal -y menos en estos tiempos- rebaja las exigencias de transparencia en este sentido.
Constituye una obligación moral ineludible para un político dar a conocer su participación, a título de lo que fuere, en una fundación de carácter privado, cualquiera sea la finalidad que ésta persiga.
Cuando esta fundación, además, mantiene vínculos con el Estado, contrata con él o recibe subvenciones de carácter económico (aunque sea de modo encubierto) existe una clara incompatibilidad entre el desempeño del cargo público y la participación de un responsable político en la fundación.
Y si esa participación no se limita a una colaboración esporádica y gratuita con la fundación, sino que supone una responsabilidad de gestión, aunque sea mínima (como podría ser por ejemplo ejercer de tesorero transitorio de los fondos de la fundación) es que la situación se torna grave, aunque el político haya declarado esta situación con anterioridad.
Si es dudoso desde el punto de vista jurídico que un responsable político deba declarar una participación meramente figurativa en una fundación, es mucho más claro que existe una causa de incompatibilidad ineludible entre desempeñar un cargo público electivo y prestarse a guardar dinero de la fundación a la que se pertenece.