En cualquier país del mundo, el acceso compulsivo a los ambientes privados por parte de los agentes de vigilancia epidemiológica, en caso de amenaza grave para la salud de la población, no requiere de una orden judicial previa. La razón es obvia: los tiempos judiciales no son los tiempos de la enfermedad. Que en algunos países, como en el Brasil, por ejemplo, algunas administraciones soliciten la intervención de un juez, para que estos extiendan la autorización requerida por el artículo 5º, XI, de la Constitución Federal, no quiere decir, sin más, que esta intervención sea imprescindible.
En algunos casos, la autoridad recurre al juez por simple cautela, teniendo en cuenta el rigor penal de la sanción por la violación de domicilio (Art. 150 del Código Penal), y, en otros, lo que busca es un permiso genérico que englobe a la totalidad de los inmuebles que se propone visitar, dado el carácter universal de la amenaza epidemiológica, y no a una propiedad en particular. Para que el juez se pronuncie, en una gran mayoría de casos, no es preciso que la autoridad compruebe previamente la resistencia del morador.
Volviendo al ejemplo del Brasil, la amenaza del dengue determinó que los expertos de este país se pusieran a estudiar si las leyes existentes son suficientes, tanto para dar cobijo a la acción administrativa directa como para la vía más conservadora del pedido de autorización judicial genérica. El resultado de este estudio es que, efectivamente, se encuentra en vigor una ley federal (la 6259, de 30 de octubre de 1975) que atribuye a las autoridades sanitarias competencia para someter compulsivamente a las personas al control de sus dolencias, pero que no existe una previsión legal específica respecto al ingreso forzado a los domicilios.
Los expertos han concluido en que la falta de una regulación legal del allanamiento a la inviolabilidad del domicilio por razones de salud pública no tiene efecto prohibitivo. Si bien la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal así lo entendió en el pasado, el fundamento de esta prohibición se hallaba en la reserva de norma legal expresa sobre la inviolabilidad del domicilio, pero tal reserva legal desapareció en la Constitución de 1988. De modo que este asunto pasó a estar regido por el principio general de legalidad del artículo 5º, II, de la Constitución, según el cual las restricciones a la libertad son viables cuando son hechas «en virtud de ley», no precisando por tanto la existencia de una ley específica reguladora de la libertad de que se trate.
Así las cosas, en el Brasil, la legislación actual es suficiente.
En Salta
Si trasladamos la misma pregunta a Salta, comprobaremos en seguida la ausencia de ley.El artículo 22 de la Constitución Provincial consagra la inviolabilidad del domicilio (así como de los papeles y registros de datos privados, la correspondencia epistolar y las comunicaciones de cualquier índole) y establece el principio de la «orden escrita de juez competente» para proceder a su allanamiento, intervención, intercepción o registro.
Por su parte, el artículo 16 establece, también con alcance general, que los derechos y garantías consagrados por la Constitución (entre los que se incluye, el derecho a la inviolabilidad del domicilio) se disfrutan «de conformidad con las leyes que reglamenten razonablemente su ejercicio». De lo que se deduce que aquellos derechos requieren normalmente de una ley y que su disfrute directo en virtud de la cláusula constitucional es una anomalía que debe corregir el Poder Legislativo, para evitar las arbitrariedades de los otros poderes del Estado.
Evidentemente, la Constitución de Salta no dice en qué condiciones ni en qué supuestos un juez competente puede emitir una orden de allanamiento de un domicilio privado. Esta es una materia claramente reservada a la ley, por imposición del artículo 16 de la Constitución. A falta de esta ley, serán los jueces o, lo que es peor, el Gobernador de la Provincia, quienes digan cuál es el alcance y los límites de este derecho. Sería más lógico y democrático, que en lugar de que lo diga una sola persona, lo dijeran los 83 legisladores provinciales, que son los que representan al conjunto de los ciudadanos.
De lo que se deduce que en Salta no hay ley que regule la inviolabilidad del domicilio ni las facultades judiciales o administrativas respecto de su eventual allanamiento.
Por no haber, tampoco hay una ley de emergencia sanitaria que establezca la posibilidad de acceso compulsivo a los inmuebles privados para combatir al mosquito del dengue. Solo en los últimos días se ha tenido conocimiento del tratamiento en la Cámara de Diputados provincial de un proyecto del diputado Germán Rallé en tal sentido, cuyo articulado por el momento no ha sido dado a conocer.
Aunque este esfuerzo es digno de destacar, es improbable que una Legislatura rendida a los pies del Gobernador declare por ley un estado de emergencia, mientras el mandatario -que no lo hizo en su momento- se encuentra en un país extranjero.
La situación jurídica es más grave, o más complicada, según se mire, teniendo en cuenta que los agentes de vigilancia epidemiológica desplegados en Orán no solo se limitan a entrar en viviendas particulares para fumigar sino que también están facultados para decidir qué objetos de los que integran el ajuar de la vivienda son inservibles o no. ¿Qué ocurriría en caso de que el morador de la vivienda y el agente sanitario discreparan acerca de la utilidad de algún objeto? Sucedería pues que el agente sanitario se incautaría de tal objeto y desposeería a quien ejerce el derecho de propiedad sobre él, decidiendo sobre su destino.
Sería absurdo pensar que todas estas cuestiones están previstas y resueltas en la Ordenanza municipal que fue sancionada en Orán en 2013 y que aún se encuentra en vigor. Y aunque lo estuvieran, las limitadas competencias municipales son insuficientes para regular cuestiones de trascendencia constitucional como las restricciones a los derechos fundamentales y los límites al derecho de propiedad. El llamado poder de policía de la administración municipal tiene unos límites normativos muy claros que a menudo no se pueden traspasar.
Activismo judicial
Los jueces no son los guardianes de la Constitución ni los garantes de los derechos que ella consagra. A lo sumo son sus intérpretes, pues a la Constitución la custodian los ciudadanos y las garantías de los derechos fundamentales provienen de la ley, no de un magistrado solitario.La ausencia de ley en materias en donde debería haberla confiere a los magistrados que ejercen el poder de juzgar una posición política exorbitante, incompatible con un sistema institucional en donde la ley ocupa una posición central (Arts. 12 y 16 de la Constitución de Salta).
Frente a una situación como la que se vive en Orán, lo que se espera de un gobierno democrático, no es que empodere a un juez, para que decida, según la cara del cliente, si conceder o no una orden de allanamiento, sino enviar de forma urgente un proyecto de ley a la Legislatura, para declarar la emergencia sanitaria e indicar con el mayor detalle posible en qué supuestos y condiciones será procedente que un juez extienda la orden de allanamiento y cuál será el alcance y la ejecutoriedad de esta.
De otro modo, estaremos favoreciendo el que una sola persona, en la intimidad de un despacho y sin debate público de ninguna naturaleza, decida sobre los derechos de los ciudadanos.
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