Estas diferencias no son tan marcadas en los diseños de las instituciones jurídicas, ni en la estructura de los ordenamientos, como lo son en la práctica procesal y administrativa y, muy especialmente, en el nivel de versación jurídica de los magistrados y en la forma en que éstos encaran su relación con los justiciables.Existen, desde luego, enjundiosos estudios académicos de Derecho Comparado que se ocupan de explicar las principales diferencias en el diseño de los sistemas, pero muy poco se ha escrito sobre las diferencias que existen en la práctica forense, sobre el estilo de las resoluciones judiciales y sobre cuestiones que atañen al modo en que los jueces imponen argumentalmente la autoridad de sus sentencias.
Esto es debido, entre otras causas, al hecho de que estamos hablando de sistemas jurídicos "soberanos", es decir, independientes los unos de los otros, lo cual equivale a reconocer que, salvo casos excepcionalísimos, las sentencias dictadas en un país determinado no pueden ser objeto de revisión por parte de jueces y tribunales de otro país.
Pero es en estos casos excepcionalísimos en los que se puede apreciar mejor las asimetrías y diferencias de calidad a las que me refiero: Cuando un tribunal de un Estado soberano se ve obligado a aplicar su derecho interno o el derecho internacional sobre una resolución judicial de otro país soberano.
El caso de la expresidenta Martínez de Perón
Algo de esto ha ocurrido recientemente con motivo de la petición cursada al Estado español por dos jueces federales argentinos para extraditar a la Argentina a la expresidenta María Estela Martínez de Perón, residente en España desde hace un cuarto de siglo.
Los autores de estos requerimientos de extradición fueron los jueces federales Raúl Héctor Acosta, de San Rafael, Mendoza y Norberto Oyarbide, titular del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nº 5 con sede en la ciudad de Buenos Aires. Ambos magistrados llevan adelante causas penales en las que se investigan delitos y violaciones a los Derechos Humanos cometidos entre 1974 y 1976.
En concreto, el juez Acosta mantiene procesada a la expresidenta por su supuesta participación criminal en la detención ilegítima y desaparición del ciudadano argentino Héctor Aldo Fagetti Gallego acaecida el 25 de febrero de 1976 y la detención ilegítima y torturas de Jorge Valentín Berón, ocurrida ese mismo día.
Su par Oyarbide mantiene a la viuda de Perón procesada en la causa 1075/06, en el que se investigan los delitos cometidos por la organización parapolicial conocida como Triple A, calificados por el juez federal porteño como de "lesa humanidad".
En enero pasado, ambos jueces cursaron a las autoridades judiciales españolas una petición de detención de María Estela Martínez de Perón, que se concretó finalmente el 12 de enero de 2008. La detenida compareció el mismo día ante el Juzgado Central de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional, que dispuso su libertad provisional de forma inmediata, pero el tribunal procedió a incoar dos procedimientos de extradición diferentes, que culminaron mediante el dictado de los autos nº 7 y 8/2008, ambos pronunciados por la Sala Segunda de lo Penal de la Audiencia Nacional, presidida por Fernando García Nicolás e integrada por los magistrados Ángel Luis Hurtado Adrián y Fermín Echarri Casi.
Un papelón judicial internacional
Cómo no podía ser de otro modo, los autos de la Sala Segunda de la Audiencia Nacional hacen referencia, con un extraordinario nivel de detalle, a las resoluciones incriminatorias de los jueces federales Acosta y Oyarbide, pero lo curioso y llamativo, por lo menos para los observadores imparciales, es que los jueces españoles, lejos de limitarse a citar aquellas resoluciones, se encargan de desmontar, de forma cuidadosa pero implacable, tal si fuese una delicada bomba de relojería, la fundamentación de los jueces federales argentinos.
El varapalo argumental es tan grande y tan preciso, que los españoles no sólo han dejado en ridículo a las resoluciones de sus pares argentinos y en evidencia a la paupérrima documentación aportada para sustentarlas, sino que se han dado el lujo de dar un severo repaso a nuestros usos jurídicos, en lo que constituye, a estas alturas, un papelón judicial internacional de extraordinaria magnitud.
La confrontación de ambas posturas argumentales (la de los jueces argentinos y la de los españoles) pone, por de pronto, de manifiesto la diferente posición que unos y otros asumen frente a la Ley.
Así, mientras los jueces argentinos siguen una línea "creadora del derecho", salpicada de "fallos pretorianos" que muchas veces ignoran las normas legales y otras tantas las modifican a voluntad, los jueces españoles demuestran aquí que su tarea es, simplmente, la individualización de la norma general y abstracta y su aplicación al caso concreto. En otros términos: la función jurisdiccional pura y dura.
A mi memoria vienen en este momento los muy comentados fallos de un juez argentino del Trabajo, que solía dirimir conflictos jurídicos propios de la era industrial, apelando a citas y razonamientos de la Biblia o del Código de Hammurabi, prescidiendo de las normas legales, a las que, en cualquier caso, consideraba perfectibles o "poco sabias".
Las razones de un procesamiento
El fallo de la Audiencia Nacional desnuda con toda crudeza y sin piedad alguna la debilidad de los argumentos de Oyarbide para mantener procesada a Isabel Perón.
El juez porteño, llevado más por sus deseos que por las normas jurídicas, razona del siguiente modo: "En otras palabras, cuando el Suscripto decidió escuchar a María Estela no le imputó haber pertenecido a la Triple A ni haber cometido los crímenes que se atribuyen a dicha agrupación criminal. De hecho, no existe ninguna prueba directa en el sumario que al menos hasta el momento- permita formular tal imputación. En cambio, existen una serie de indicios que razonablemente permiten sospechar que la ex-presidente estaba en conocimiento de la situación y que pese a su posición- no articuló los recursos con los que contaba por su condición para evitar que la agrupación continúe con su accionar delictivo, o que por lo menos- no lo haga desde las estructuras del Estado ni con los medios que el Estado proveía para la seguridad.
Frente a tal argumento, que, en resumen, viene a decir que el juez Oyarbide mantiene procesada a Isabel Perón por los crímenes de la Triple A sin haber pruebas de que la procesada hubiera pertenecido a esta organización o que hubiera cometido los crímenes que se le atribuyen, la Audiencia española responde diciendo que "Es jurisprudencia consolidada en nuestros tribunales que la responsabilidad penal es individual, y por ello, cuando se habla de responsabilidad penal de una entidad o asociación, quienes han de responder por un concreto hecho cometido por ella son sus individuos, no ya porque ocupen un determinado cargo o posición dentro de la misma, sino porque han realizado la acción típica, propia de su ámbito de actuación o, cuando menos, que guarda una relación causal con ella, de manera de que, si no es así, la responsabilidad penal de quien esté asociado a una agrupación ilegal acabará en la que incurra por el solo hecho de estar asociado o integrado en ella.
Y si la responsabilidad que se atribuye a la reclamada fuera una responsabilidad por omisión, tendría que haberse especificado hasta qué punto ésta podía haber evitado que la Triple A hubiera cometido los diferentes delitos de resultado que cometió, lo que no acabamos de ver que pudiera hacer por el mero hecho de ser presidente de Argentina durante el breve espacio de tiempo que lo fue, cuando, por un lado, los crímenes de esta asociación comienzan mucho antes de su mandato, y por otro, el propio Juez reclamante nos dice en su resolución de 26 de diciembre de 2006 que por todos estos hechos la fiscalía federal formuló acusación contra López Rega por considerarlo autor mediato e instigador de todos hechos, pues entendemos que ello implica una interposición de este individuo, entre María Estela Martínez y los concretos actos perpetrados por la Triple A, que nos lleva a considerar que hubo una ruptura en cualquier relación causal entre aquélla y los actos concretos que el referido López Rega, sin contar con ella, decidiere que llevase a cabo la que era su asociación, y dueño, por lo tanto, de su actuar".
La militarización de la función civil de servicio al Estado
La pretensión de Oyarbide al procesar a Isabel Perón sólo por sospechar de que "no articuló los recursos con los que contaba por su condición para evitar que la agrupación continúe con su accionar delictivo" comporta una inadmisible extrapolación al ámbito civil de los principios de obediencia debida y control, que son más propios del ámbito de las organizaciones de carácter militar que de la administración civil de un Estado.
La Audiencia Nacional, sin embargo, encara este punto desde dos ángulos diferentes: uno el de la individualización de la responsabilidad penal, con los siguientes argumentos: "La responsabilidad penal es estrictamente personal y no puede surgir de un genérico apoyo político o ideológico, de manera que para la imputación de un concreto crimen será preciso un mínimo de capacidad de control o, al menos, un mínimo de conocimiento sobre el mismo, requisitos que no observamos que se cumplan en relación con la reclamada, vista la interferencia de quien o quienes realmente tenían el control efectivo y absoluto de la Triple A y los concretos actos ejecutados por ésta".
El otro enfoque está más vinculado a la posibilidad que tiene el superior civil de conocer los actos de sus subordinados: "Así para considerar a un superior civil como responsable de los actos de sus subordinados, aquél deberá ejercer un nivel de control o de capacidad material similar al de los comandantes militares, aunque no por ello deberán ejercerlo del mismo modo (Sala Apelaciones del Tribunal Internacional Penal para Ruanda. Caso Ignace Bagilishema. Nº ICTR-95-1ª-T de 7 de junio de 2001 y su apelación de 3 de julio de 2002). Un segundo elemento sobre los que se construye la responsabilidad del superior es el conocimiento de los hechos: o el acusado sabía que los crímenes se iban a cometer o que ya habían sido cometidos, y se abstuvo de actuar; o el acusado tenía razones para saber que los crímenes se iban a producir o ya se habían producido, y se abstuvo de actuar según su deber. No es fácil sin embargo, establecer los parámetros de conocimiento exigibles. Así un mismo Tribunal, acoge interpretaciones dispares. El Tribunal Internacional Penal para la Antigua Yugoslavia en el asunto del Campo de Concentración de Celebici (Caso Nº IT-96-21-T de 16 de noviembre de 1998 y su apelación de 20 de febrero de 2001) entendió que, la obligación de los superiores de conocer los hechos se produce cuando éstos tengan a su disposición la información necesaria para suponer la comisión de crímenes por parte de sus subordinados, a fin de iniciar la correspondiente información. Por el contrario, en el asunto Blaskic (Caso Nº IT-95-14-T de 3 de marzo de 2000 y su apelación de 29 de julio de 2004), se estableció un estándar mucho más estricto. El superior tiene la obligación de conocer la forma en la que sus subordinados cumplen sus órdenes y de tomar las medidas necesarias a tal efecto. En caso contrario, se tratará de una negligencia que no podrá ser utilizada como defensa a la hora de alegar la falta de conocimiento de los crímenes de sus subordinados. Es decir, su obligación es conocer esa información, se halle disponible o no, y utilizar los medios para conocerla en caso de que ésta no se encuentre disponible".
¿Conoce España nuestras leyes mejor que nosotros?
Pero, sin dudas, el punto máximo de rubor se produce cuando los autos de la Audiencia Nacional resuelven aplicar al caso concreto una ley argentina cuya existencia o vigencia era, al parecer, ignorada por los jueces Oyarbide y Acosta.
No se trata de una ley cualquiera o de dudosa aplicación al caso sino de una muy concreta y específica que sustrae a los tribunales argentinos la posibilidad de juzgar, en concreto, a María Estela Martínez de Perón y, en general, a cualquier "autoridad constitucional destituida por actos de rebelión".
La cuestión es abordada por la Audiencia Nacional española del siguiente modo: "La jurisdicción, constituye un prepuesto indispensable de toda extradición, y como tal se recoge en el artículo 9.a) del Tratado Bilateral: No se concederá la extradición: cuando de conformidad a la ley de la Parte requirente ésta no tuviere competencia para conocer del delito que motiva la solicitud de extradición.
Así en la documentación extradicional se remite la Ley 23.062, de 23 de mayo de 1984, publicada en el Boletín Oficial de la República Argentina con fecha 19 de julio de 1984, vigente en la actualidad y que según las autoridades judiciales argentinas no ha sido derogada por una ley posterior o norma equivalente, que contiene cuatro artículos. En el segundo de ellos textualmente se dice: Los jueces carecen de legitimación para juzgar a las autoridades constitucionales destituidas por actos de rebelión por ausencia del presupuesto representado por su desafuero parlamentario o juicio político previstos constitucionalmente. A continuación, el artículo tercero dispone: Declárase comprendida en las previsiones de los artículos precedentes la situación de la expresidente de la Nación, Doña María Estela Martínez de Perón en orden a lo preceptuado en los artículos 18 y 45 de la Constitución Nacional, quien como otros presidentes constitucionales fuera objeto de este tipo de sanciones y hasta de la privación ilegítima de la libertad, sirviendo la presente ley de instrumento de reparación histórica. Nos encontramos por tanto ante una norma creada ad hoc para una situación concreta y para unas personas determinadas, designándose con nombre y apellidos a la hoy reclamada, lo cual no es muy habitual en la técnica legislativa, pudiendo incluso alegarse la falta de vocación de universalidad que toda norma debe tener, pero lo cierto es que la misma continúa vigente y supone un inicial obstáculo para la entrega extradicional derivado del propio ordenamiento del Estado requirente".
Las fronteras del concepto de "delito de lesa humanidad"
Mientras que la superficialidad argumental de los jueces federales argentinos es puesta de relieve una y otra vez a lo largo de la resolución judicial española, hay un punto concreto en que los magistrados de la Audiencia demuestran un rigor jurídico incontestable y ese punto es la cuestión de la delimitación conceptual de lo que debe entenderse por "delitos de lesa humanidad".
Aquí es aun más endeble -si cabe- la posición de Oyarbide, por cuanto la Audiencia Nacional -aun sin decirlo expresamente- revela que el juez federal porteño extendió alegremente a Isabel Perón la calificación de "lesa humanidad" para los delitos supuestamente cometidos por la expresidenta, sólo con el propósito de impedir la aplicación de instituto de la prescripción de la acción penal.
Pero tal extensión, como lo demuestran los razonamientos de la Audiencia Nacional, fue efectuada por Oyarbide sin respeto ninguno a los principios fundamentales del Derecho Penal.
Así, en efecto, el auto 7/2008, la Audiencia Nacional advierte que "recordando que la declaración de Lesa Humanidad se realiza en la resolución de 26 de diciembre de 2006 que, reiteramos, se hace respecto de los hechos que se atribuyen a Rodolfo Eduardo Almirón, si, además, expresamente, el Juez reclamante dice que no imputa a la reclamada haber pertenecido a la Triple A, ni haber cometido los crímenes que se atribuyen a dicha agrupación criminal, no podemos compartir que se utilice el argumento de la imprescriptibilidad de esta clase de delitos, para más de 30 años después de ocurridos los hechos por los que se pretende su extradición, solicitar la misma a fin de ser sometida a un proceso penal, y no lo podemos compartir, porque, con ese argumento que utiliza el Juez argentino, cuando dice que no le imputa haber pertenecido a la Triple A, ni haber cometido los crímenes que se atribuyen a dicha agrupación criminal, está descartando la posibilidad de que, cualquiera que sea la conducta que se entienda punible por parte de la reclamada, si es que en alguna hubiera incurrido, tenga encaje en el artículo 607 bis de nuestro vigente Código Penal, o bien en el art.7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, donde se definen los delitos de Lesa Humanidad.
La exclusión hecha por el Juez argentino implica que no atribuye a la reclamada ni la muerte, ni los secuestros, ni las desapariciones que se dicen perpetradas por la Triple A, que serían las acciones que tendrían cabida entre las enumeraciones de uno u otro precepto de los citados, con lo cual falta el elemento objetivo, es decir, que haya realizado alguna de las específicas conductas exigidas para hablar de delito de Lesa Humanidad.
Es cierto, sin embargo, que la misma resolución, más adelante, refiriéndose a la reclamada, dice que su conducta había otorgado una cooperación sin la cual los hechos no habían podido cometerse de la forma en que se hicieron, pero tal consideración lo único que aporta es un dato impreciso, no ya porque que no conecta con ningún crimen concreto que pudiera cargarse en la cuenta de la reclamada, sino porque tampoco permite saber, si es que siquiera tuvo capacidad para tolerar la perpetración de cuantos concretos crímenes pudiera haber cometido la Triple A, siendo como era una asociación cuyo control efectivo lo llevaba López Rega".
Por su parte, el auto 8/2008 sostiene, en relación con el mismo punto, que "no obstante, en la Copia certificada del Auto de fecha 11 de enero de 2007 que ordena la detención nacional e internacional de la encartada (folio 57 vuelto) al indicar que la acción penal no se encuentra extinguida conforme a la normativa de la República Argentina, señala que los episodios que se investigan han sido calificados como delitos de lesa humanidad, por resultar actos de Terrorismo de Estado, por lo que resulta imprescriptible su persecución judicial. Crímenes de lesa humanidad, cuyo soporte legal basan en la normativa internacional al uso. Delitos incorporados a nuestro Código Penal por Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre (artículo 607 bis) sobre la base del Estatuto de Roma de 17 de julio de 1998 de creación de la Corte Penal Internacional a la que más adelante aludiremos.
Este tipo penal, como dice la STS 798/2007, de 1 de octubre (Caso Scilingo) se define como un delito contra la comunidad internacional y se compone de una serie de conductas básicas, como la causación dolosa de la muerte de otra persona o las detenciones ilegales que ya eran figuras delictivas ordinarias con anterioridad. Su elevación a la naturaleza de delitos contra la comunidad internacional encuentra justificación en las circunstancias añadidas que integran el elemento de contexto. Son éstas, según el artículo 607 bis del Código Penal, el que los hechos concretos se cometan como parte de un ataque generalizado y sistemático contra la población civil o una parte de ella, o bien cuando se cometan por razón de la pertenencia de la víctima a un grupo o colectivo perseguido por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional o bien se cometan en el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre otros y con la intención de mantener ese régimen.
El artículo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, dispone que:
1). A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportación o traslado forzoso de población; e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) Tortura; g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable; h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) Desaparición forzada de personas; j) El crimen de apartheid; k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.
2). A los efectos del párrafo 1: a) Por "ataque contra una población civil" se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política; b) El "exterminio" comprenderá la imposición intencional de condiciones de vida, la privación del acceso a alimentos o medicinas entre otras, encaminadas a causar la destrucción de parte de una población; c) Por "esclavitud" se entenderá el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y niños; d) Por "deportación o traslado forzoso de población" se entenderá el desplazamiento de las personas afectadas, por expulsión u otros actos coactivos, de la zona en que estén legítimamente presentes, sin motivos autorizados por el derecho internacional; e) Por "tortura" se entenderá causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas; f) Por "embarazo forzado" se entenderá el confinamiento ilícito de una mujer a la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica de una población o de cometer otras violaciones graves del derecho internacional. En modo alguno se entenderá que esta definición afecta a las normas de derecho interno relativas al embarazo; g) Por "persecución" se entenderá la privación intencional y grave de derechos fundamentales en contravención del derecho internacional en razón de la identidad del grupo o de la colectividad; h) Por el crimen de apartheid" se entenderán los actos inhumanos de carácter similar a los mencionados en el párrafo 1 cometidos en el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen; i) Por "desaparición forzada de personas" se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado.
3). A los efectos del presente Estatuto se entenderá que el término "género" se refiere a los dos sexos, masculino y femenino, en el contexto de la sociedad. El término "género" no tendrá más acepción que la que antecede.
Por lo que a la presente resolución afecta, cabe decir que el primer párrafo de este artículo 7 contiene los elementos generales que deben existir para considerar a un acto como constitutivo de un crimen de lesa humanidad, mientras que en el párrafo segundo se enuncian las conductas específicas que, de reunirse dichos elementos generales, recibirán la calificación de crímenes de lesa humanidad.
Los elementos generales referidos al contexto en el que deben producirse los crímenes de lesa humanidad y que son reflejo del Derecho Internacional consuetudinario son: a) la existencia de un ataque; b) la necesidad de un vínculo entre los actos del acusado y el ataque; c) la generalidad o sistematicidad del ataque; d) la población civil como objetivo del ataque; y e) el conocimiento de la producción de dicho ataque por parte del acusado. El artículo 7.2 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, adopta una interpretación restrictiva del término ataque próxima a la defendida por las Salas de Primera Instancia del Tribunal Internacional Penal para la Antigua Yugoslavia. El ataque ha de estar en relación de causalidad con los actos del acusado, además de ser generalizado o sistemático, es decir, con arreglo a un plan o política preconcebidos del que quedan excluidos actos cometidos al azar que no forman parte de un plan más amplio. Estos actos, han de ser dirigidos contra una multiplicidad de víctimas, obviando así actos inhumanos aislados cometidos por un autor por su propia iniciativa y dirigido contra una sola víctima. El objetivo primordial del ataque generalizado y sistematizado ha de ser la población civil, subrayando así el carácter colectivo de estos crímenes. Por último, la denominada mens rea necesaria (artículo 30 Estatuto Corte Penal Internacional), es decir, la intención del acusado de llevar a cabo una conducta de las consideradas como constitutivas del crimen de lesa humanidad; el conocimiento de que se produce un ataque generalizado o sistemático contra la población civil; y por último, el conocimiento de que sus actos forman parte de ese ataque. En palabras de la Sala de Primera Instancia del Tribunal Internacional Penal para la Antigua Yugoslavia con conocimiento del ataque (Sentencia de 17 de enero de 2005. Caso Blagojevic y Jokic nº IT-02-60-T).
Según el artículo 30.3 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, por conocimiento del ataque debemos entender que el autor es consciente de que existe un ataque generalizado o sistemático contra la población civil como contexto general de sus acciones. La existencia de la intención y el conocimiento pueden inferirse de los hechos y las circunstancias del caso, siendo irrelevantes los motivos personales del acusado para cometer los crímenes.
La propia Corte Suprema de la Nación Argentina ha definido el delito de lesa humanidad como uno de los actos descritos en el Estatuto de Roma, según el cual debe ser desarrollado por el propio Estado, a través de una política que atenta sistemáticamente contra los derechos fundamentales de una sociedad civil o un grupo de terminado de esta (Caso René Jesús / incidente de prescripción de la acción penal. Causa nº 24.079). Esos crímenes seguía diciendo, pueden ser cometidos por el Estado, pero también por organizaciones que nada tienen que ver con él (Caso Tadic. Tribunal Internacional Penal para la Antigua Yugoslavia Nº IT-95-9-T de 17 de octubre de 2003). Siempre claro está que, se cumplan alguno de los dos requisitos necesarios para que existan crímenes de lesa humanidad; esto es, que el crimen pertenezca a una cadena o reiteración de crímenes, de cierta escala o que forme parte o sea el resultado de una acción, plan o política concertada. Por esto, un crimen aislado o aleatorio, dirigido contra una sola víctima está fuera de la definición.
La aplicación al caso concreto
Esta precisión conceptual que efectúa la Audiencia Nacional desemboca en la inevitable consecuencia de considerar que las conductas que los jueces argentinos imputan a Isabel Perón no constituyen delitos de lesa humanidad. Aun a riesgo de reiteración, ha de ponerse cuidado en entender la afirmación anterior, no como una declaración de que los crímenes de la Triple A no son de lesa humanidad (que lo son), sino, simplemente, de que la conducta presuntamente omisiva de la procesada no constituye un delito de este tipo ni "conecta", causalmente hablando, con los perpetrados por la Triple A.
El auto 8/2008 lo expresa en los siguientes términos: "Aplicada la anterior doctrina al caso de autos, las conductas objeto de imputación, quedan fuera de la tipificación como delitos de lesa humanidad. Estamos en presencia de una detención ilegal y desaparición de un ciudadano argentino, Héctor Aldo Fagetti Gallego, ocurrida el 25 de febrero de 1976, respecto de la que se formuló el correspondiente recurso de habeas corpus ante el Juzgado Federal de San Rafael, el 11 de marzo de 1976, informando la autoridad policial y militar que el citado Fagetti había estado detenido por imperio del Decreto Nacional 2772/75, de Aniquilamiento del Accionar de la Subversión. El segundo supuesto, relata la ilegal privación de libertad y las torturas sufridas por el ciudadano argentino Jorge Valentín Berón, ocurrida el 25 de febrero de 1976, cuando todavía era menor de edad, siendo puesto en libertad en los primeros meses del año 1977.
En el primero de los supuestos, nos encontramos ante un delito de detención ilegal o desaparición de personas del artículo 142 bis del Código Penal argentino, con aplicación del último párrafo de dicho precepto, si se entiende que dado el tiempo transcurrido, se ha producido la muerte; e igualmente, en el segundo supuesto, se trata de un delito de detención ilegal del artículo 142 bis primer párrafo, inciso 1º del Código Penal argentino, y de un delito de torturas del artículo 144 ter del Código Penal argentino, calificación jurídica efectuada por las propias autoridades judiciales solicitantes, que sin embargo, acuden a la catalogación de delitos de lesa humanidad, para justificar la imprescriptibilidad de los mismos con base en los propios textos internacionales. En ambos casos, tal y como ha mencionado el Ministerio Fiscal los delitos estarían prescritos, dada la imposibilidad de su tipificación como delitos de lesa humanidad tal y como vienen conformados expresamente por los textos internacionales.
Según consta en el relato fáctico, la detención ilegal de Héctor Aldo Fagetti Gallego lo fue en base al Decreto nº 2772/1975, que había sido aprobado con anterioridad por el Poder Legislativo, siendo así que incluso por los familiares de la víctima se interpuso un habeas corpus el 11 de marzo de 1976, informando las autoridades policiales y militares al Juez Federal que aquél había estado detenido por imperio del Decreto Nacional 2772/1975 de Aniquilamiento del Accionar de la Subversión, por lo que la autoridad judicial tuvo conocimiento puntual de la detención, sin ordenar la inmediata puesta a disposición de la misma del detenido, aspecto este inherente a todo procedimiento de habeas corpus.
En el caso de Jorge Valentín Berón, se produjo una detención ilegal contraviniendo la Ley nº 14.394, hasta que en los primeros meses de 1977 fue liberado, cesando tal situación de privación de libertad, durante la cual fue sometido a torturas.
Del análisis de la abundante documentación extradicional remitida, se desprende que las detenciones se efectuaron bajo un sistema legal previamente establecido de corte constitucional: estaba vigente el Estado de Sitio, las detenciones de cualquier persona debían ser ordenadas por el Juez Federal competente en el marco de la Ley Nacional 20.840 de Represión de las Actividades Subversivas, sobre la base de un Decreto del Poder Ejecutivo Nacional que ordenase los arrestos, y debían registrarse en los libros correspondientes.
Una cosa es la regulación de una determinada situación por un Decreto y otra bien distinta, el uso fáctico torticero que del mismo se lleve a cabo vigente las garantías constitucionales, como sucedió con el Decreto nº 261/1975, de 5 de febrero en el que se basaba la denominada Operación Independencia en la región de Tucumán, que supuso según las autoridades requirentes el inicio de los actos de terrorismo y la desaparición forzada de personas. El informe de la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas, habla de que aparecen en sus archivos denuncias de cerca 600 secuestros anteriores a 24 de marzo de 1976, pero ninguna participación ya directa, ya indirecta se atribuye en los mismos a la hoy reclamada.
No se desprenden los elementos generales para poder estimar que nos encontramos en presencia de un delito de lesa humanidad, no existe un vínculo concreto entre la reclamada y las detenciones ilegales, o cuando menos ello no se desprende del relato fáctico, del que tampoco puede inferirse la existencia de un ataque sistematizado contra la población civil, conocido y consentido por la más Alta Autoridad de la Nación, ostentada por entonces por la reclamada, pues nada le relaciona con las numerosas desapariciones ocurridas constante su mandato.
Conclusiones
Los fallos de jueces federales argentinos que hemos comentado colisionan no sólo con la forma de aplicar los principios generales y las normas concretas del Derecho Penal que tienen los tribunales españoles, sino con toda una cultura judicial basada en la aplicación de normas de Derecho, que desconfía de la "interpretación" de las leyes para privilegiar su aplicación y que valora a los "fallos creadores de Derecho" como un recurso incompatible con el principio de división de los poderes del Estado.
La Audiencia Nacional española, a través de sus recientes resoluciones, ha dejado claro que no es posible atribuir responsabilidades penales sino a título estrictamente individual y que para que esto sea posible no son suficientes las meras conjeturas sino la existencia de una relación causal que no admita dudas de ningún tipo.
Debiera de preocuparnos el hecho de que dos jueces argentinos, pertenecientes a un orden jurisdiccional excepcional, encargado del juzgamiento de los delitos más graves, hayan ignorado la existencia de una norma con rango de Ley que, con una rotundidad infrecuente, declara la "falta de legitimación de los jueces" para enjuiciar a "las autoridades constitucionales destituidas por actos de rebelión". Nada explica el silencio de los magistrados a la hora de explicar por qué dicha norma no se ha aplicado a favor de la procesada y que ni siquiera haya sido tenida en cuenta a la hora de decretar el procesamiento. Es lamentable, desde todo punto de vista, que sea un tribunal extranjero el que recuerde que dicha norma continúa en vigencia.
Como lamentable es que, ambos jueces, resuelvan encarar el juzgamiento de una responsabilidad claramente política con instrumentos claramente ajenos a la función jurisdiccional y más próximos a los que -se supone- debería emplear el "juez natural" de los jefes de Estado argentinos (el Senado de la Nación), invadiendo, otra vez, competencias que son propias del Poder Legislativo.
Una expresidenta constitucional de la Nación, más allá de los aciertos y errores de su gestión al frente del Estado, es hoy rea de delitos de lesa humanidad, sin pruebas ni elementos de convicción que aporten indicios acerca de su participación en asesinatos, torturas, deportaciones o esclavitudes. Su situación procesal no variará hasta tanto algún tribunal sensato resuelva reconducir esta cuestión por los cauces de la legalidad internacional.
Un poder judicial que presume de su independencia podrá coincidir o no con la política del gobierno de turno en materia de Derechos Humanos, pero lo que no puede es convertirse en portavoz y brazo ejecutor de esta política, porque su misión no es la de congraciarse con el poder coyuntural sino la de impartir justicia para todos los ciudadanos. Es precisamente la justicia la que debe poner límites y frenos a la ofensiva gubernamental de dividir maniqueamente la sociedad argentina de hoy en represores y reprimidos, estableciendo las responsabilidades correspondientes para los que hubieran cometido delitos, con indepedencia del impulso ideológico que los movilizaba.
El poder judicial tiene, además, una responsabilidad añadida relacionada con la necesidad de cerrar las heridas del pasado sobre la base de una equilibrada atribución de responsabilidades legales. Y ese cometido tan trascendente sólamente puede ser alcanzado cuando la justicia acierta a aplicar las normas de Derecho por encima de cualquier otra consideración, de un modo equilibrado y sin distinguir entre las responsabilidades penales de los "vencedores" y de los "vencidos".
Cuando el poder judicial renuncia a esta tarea fundamental, no sólo no hay justicia para nadie, sino que la sociedad recibe el peligroso mensaje de que todo aquel que no piensa como nosotros es o será -más tarde o más temprano- reo de un delito de lesa humanidad, de uno de asociación ilícita o de cualquiera otro que en un momento determinado asegure al reo el máximo sufrimiento procesal, con las menores garantías, hasta su sometimiento a juicio.
Así piensan, entre otros, aquellos que impulsan en el Senado de la Nación un proyecto para crear una comisión de "investigación histórica" de los bombardeos a Plaza de Mayo en 1955. Son los mismos que, como los jueces federales Acosta y Oyarbide, exponen a la Argentina a un ridículo jurídico de escala planetaria.