La mayor sensibilidad de una sociedad frente a las agresiones sexuales callejeras no autoriza a que los agentes de la Policía violen la ley. Es decir, que da igual que este tipo de agresiones nos escandalicen cada vez más: los policías no pueden hacer lo que no deben.
En Salta se ha vuelto una moda señalar a alguien por la calle, decir que ese alguien le acaba de tocar las partes íntimas a otra persona sin su consentimiento y pedir a la Policía que lo detenga. Lo curioso es que la Policía actúa inmediatamente y detiene al señalado como agresor, aun sin mediar denuncia de la persona ofendida y sin haber presenciado los hechos.
Sucede normalmente cuando un tercero se acerca a los agentes y les dice: «acabo de ver a aquella persona tocándole el trasero a una señora». Pero también cuando es la propia persona agredida la que busca el auxilio de la Policía.
El problema de este tipo de procedimiento es que cualquiera puede acusar falsamente a cualquiera y la Policía privar así de su libertad a una persona que no ha hecho nada. Evitar que cosas como estas sucedan es mucho más importante que atrapar en el acto a alguien que ha cometido una agresión sexual de menor cuantía.
Pero hay más problemas. El primero, que el Código Procesal Penal de Salta, en el inciso e) de su artículo 376, limita muy claramente la posibilidad de detención en caso de delitos flagrantes, ya que solo autoriza que la Policía detenga sin orden judicial a quien sea sorprendido cometiendo un delito de acción pública sancionado con pena privativa de libertad, «a los fines contemplados en el inciso c)» (esto es, para que la Policía ponga al detenido inmediatamente a disposición del Fiscal y del Juez de Garantías).
Es decir, que un Policía que sorprende a alguien tocándole las partes a otra persona sin su consentimiento, no lo puede detener en flagrancia, pues el abuso sexual sigue siendo, a pesar de todo, un delito dependiente de instancia privada. Es decir, que su persecución penal solo se pone en marcha si el ofendido lo denuncia. Y solo si lo denuncia formalmente; es decir, no basta con que grite en la calle: «¡Agente, me han tocado!». Eso no es una denuncia, ya que el artículo 265 del CPPS dice con bastante claridad cuál es la forma que tiene que revestir una denuncia.
Pero el inciso c) del artículo 376 autoriza a los funcionarios de Policía a detener «excepcionalmente, a la persona contra la cual hubieren indicios vehementes de culpabilidad respecto de un hecho ya cometido o exista peligro inminente de fuga o de serio entorpecimiento de la investigación y al solo efecto de conducirlo ante el Fiscal de inmediato, quien solicitará la detención al Juez de Garantías si lo considera pertinente».
Hoy mismo, si le pedimos a cualquier agente de Policía que circule por la calle Alvear esquina España que defina «excepcionalmente», dirá con toda seguridad «frecuentemente». Porque la excepción se ha vuelto la regla en Salta.
Luego, el Código Procesal Penal de Salta es muy claro (artículo 6) a la hora de decir qué puede hacer la autoridad frente a un delito dependiente de instancia privada cuando aún no se ha formulado denuncia: «Antes de la concreción de la denuncia, podrán realizarse actos urgentes tendientes a impedir la consumación del hecho o los imprescindibles para conservar los elementos de prueba, siempre que no afecten la protección del interés de la víctima; en este caso, se requerirá a la víctima o a su tutor, guardador o representante legal, que manifieste si instará la acción».
Es decir, que frente a un abuso sexual ya consumado, solo se pueden realizar sin denuncia los actos urgentes que sean imprescindibles para conservar los elementos de prueba. De allí, que la autoridad no pueda decidir -ni aun mediando pedido de la víctima- «conservar» la propia persona de su presunto agresor, pues esta no es un «elemento de prueba».
Pero el problema no es el artículo 6, que tiene una redacción acertada, sino el 376.c) que ha sido redactado con los pies. Primero porque dejar librado a un agente de Policía de Salta que aprecie la existencia de «indicios vehementes de criminalidad» es como encargarle a un picapedrero que juzgue la belleza de los frescos de la Capilla Sixtina y que determine, a partir de su juicio técnico, si fueron pintados o no por Miguel Ángel. Solo un juez puede apreciar la existencia de indicios de este tipo. Ni siquiera los fiscales.
Luego, es absurdo que un policía pueda detener a alguien por «peligro inminente de fuga» o de «serio peligro de la investigación», sin antes haber determinado la existencia de los indicios vehementes de criminalidad. Es decir, que la ley tendría que haber sido redactada del siguiente modo: «Excepcionalmente, a la persona contra la cual hubieren indicios vehementes de culpabilidad respecto de un hecho ya cometido y exista peligro inminente de fuga o de serio entorpecimiento de la investigación y al solo efecto de conducirlo ante el Fiscal de inmediato, quien solicitará la detención al Juez de Garantías si lo considera pertinente».
Dicho en otros términos, que el artículo -en caso de que su existencia fuese necesaria, que no lo creemos- debió haber empleado la conjunción copulativa en vez de la disyuntiva, pues a falta de «indicios vehementes de criminalidad» no puede haber ni «peligro inminente de fuga» ni «serio peligro de la investigación». Fuga ¿de qué? Investigación, ¿cuál?
Aunque es discutible, se puede entender que esta detención excepcional procede también en casos de delitos dependientes de instancia privada, porque el párrafo final del artículo 376 CPPS dice que «tratándose de un delito cuya acción dependa de instancia privada, en el acto será informado quien pueda promoverla. Si no presentare la denuncia inmediatamente, el aprehendido será puesto en libertad».
Si esto realmente funciona así en Salta, corresponde preguntarse, y preguntarse seriamente, cómo hace un policía de baja graduación (como los que circulan uniformados por las calles del centro) para determinar (una vez que el hecho supuestamente criminal ha cesado) que existen indicios vehementes de criminalidad. Quizá, el policía que sorprende a alguien con las manos ensangrentadas o que ve con sus ojos cómo alguien con dificultad se lleva a la carrera dos chanchos, una garrafa y un secarropas, pueda atar cabos (no colegas de él) y decir «aquí hay apariencia de delito» y no se equivoque mucho. Pero hay que ser realistas y admitir -muy respetuosamente- que hay muchos entre nuestros abnegados servidores públicos que ni siquiera conocen el significado del vocablo «vocablo», como para saber cuándo está en presencia de «indicios vehementes de criminalidad» y cuándo las apariencias lo engañan. Y además, hacer una cosa como esta en pocos segundos. Al menos los árbitros que cobran un penal en un tiempo similar tienen un nivel superior de entrenamiento; y si se equivocan no sufre ningún derecho fundamental de la persona humana.
Los «indicios vehementes de criminalidad» no son tan visibles en una agresión sexual. Se puede decir que en el caso de un tocamiento callejero son incluso totalmente invisibles. Y no son visibles por más que venga alguien y diga: «Este degenerado acaba de tocarme». Eso no es un indicio; es una acusación, y así debe ser tratada, aun en este tipo de delitos. Puede ser un indicio la fuga, pero jamás la simple manifestación de otra persona, pues esta no tiene la consideración de «fenómeno que permite conocer o inferir la existencia de otro no percibido».
El indicio es un hecho material exterior a la prueba, y como tal -para que funcionen como prueba- las conclusiones extraídas por alguien de tales hechos materiales no deben ser meras sospechas o conjeturas sobre la culpabilidad de alguien. La prueba indiciaria se construye, pues, a partir de unos hechos (indicios) que están plenamente probados, pues no cabe evidentemente construir certezas sobre la base de simples probabilidades. A su vez, de esos hechos, que constituyen los indicios, debe llegarse a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, a considerar probados los hechos constitutivos de delito. ¿Está en condiciones de realizar este proceso mental y en escasos segundos un policía que acaba de comerse media docena de empanadas en el kiosco Claudia, detrás del Colegio Salesiano? Esto es lo que nos tenemos que preguntar.
Aunque alguien sea sorprendido huyendo, hay que tener en cuenta que una persona puede emprender la fuga de un acreedor que pretende cobrarle y no cometer por ello ningún delito. Una persona puede huir de la suegra que avanza por la vereda de enfrente, o incluso fugarse para intentar salvar su pellejo porque alguien quiere pegarle. Una fuga puede ser tan pronto indicio de un delito, como no serlo en absoluto.
La cuestión en España
El artículo 191 del Código Penal español establece que para proceder por los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales es necesario que la persona agraviada presente una denuncia. La persecución penal de estos delitos también es posible por denuncia del representante legal de la víctima o por querella del Ministerio Fiscal. Cuando la víctima sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, bastará la denuncia del Ministerio Fiscal; es decir, no se precisa en este último caso que el MF interponga una querella.Sin embargo, el párrafo final del artículo 105.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dice que «la ausencia de denuncia no impedirá la práctica de diligencias a prevención».
En consecuencia, hay que saber qué son las «diligencias a prevención» y quién puede realizarlas.
Estas diligencias son las enumeradas en el artículo 282 de la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal, que regula las atribuciones de la Policía Judicial, y consisten en «practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos (los delitos de acción pública) y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial».
Respecto a los delitos que solo se pueden perseguir a instancia de parte legítima, la Policía Judicial tiene las mismas obligaciones anteriores, pero solo «si se les requiere al efecto».
Hasta aquí, la Policía no puede detener a nadie en casos de agresiones sexuales no denunciadas. Sin embargo, algunos hacen entrar en juego -de forma bastante forzada- el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que es un precepto más general, que por su ubicación está pensado para los delitos de acción pública. Este precepto sí incluye la posibilidad de detener «a los presuntos responsables del delito».
Pero hasta ahí llega el entusiasmo, porque si volvemos al artículo 105, veremos que las llamadas «diligencias a prevención» que se pueden practicar de forma urgente en casos de delitos que solo se pueden perseguir a instancia de parte legítima están reservadas al Ministerio Fiscal. La Policía Judicial solo puede asegurar lo mínimo indispensable, pero nunca disponer de la libertad de nadie salvo el caso de delito flagrante y la orden judicial.
El caso típico que los autores mencionan es el de la mujer que acude a un centro de salud inmediatamente después de sufrir una violación. En estos casos, el personal sanitario, frente a lesiones compatibles con una violación, debe poner de inmediato los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal para que proceda con las diligencias a prevención que le competen. Las actuaciones posteriores, incluida la detención del agresor, requieren que la víctima denuncie el delito.