El Decreto en cuestión ha superado ayer los noventa días desde su recepción por la Legislatura provincial, previstos en el cuarto párrafo del artículo 145 de la Constitución de Salta, y por virtud del mecanismo establecido en el mismo precepto, ha quedado convertido en ley, ya que la Legislatura no lo ha aprobado ni rechazado.
La norma sancionada por el gobernador Gustavo Sáenz y que lleva la firma de todos sus ministros, es una norma de indudable naturaleza penal, no solo porque define y tipifica conductas punibles, sino porque prevé para la mismas las penas de arresto y multa para quienes estuvieran incursos en ellas y convierte al Jefe de Policía -una autoridad administrativa- en la única competente para juzgar y castigar las posibles infracciones, sin perjuicio de la posibilidad de recurrir sus decisiones -siempre, eso sí, sin efecto suspensivo- ante los tribunales de justicia.
Muchos han subrayado la palmaria inconstitucionalidad del Decreto 255/2020 en base al argumento de que el Gobernador de la Provincia no puede, por vía del artículo 145 de la Constitución de Salta, dictar normas legislativas de carácter penal o tributario.
Pero aunque el argumento es certero y contribuye a poner de relieve la arbitrariedad en la que ha incurrido el gobierno, la inconstitucionalidad del Decreto 255/2020 se puede apreciar con mayor nitidez todavía a través de otras consideraciones tanto o más importantes que esta.
La necesidad y la urgencia: exigencias simultáneas
En primer lugar, que la norma constitucional salteña exige la concurrencia de la necesidad y la urgencia de forma simultánea.Es decir, que si la norma excepcional es necesaria pero no urgente, el Gobernador carece de autorización constitucional para dictarla. Lo mismo sucede -obviamente- si la solución que se pretende alcanzar con la norma excepcional es urgente mas no necesaria.
En este caso particular, basta con darse cuenta de que la norma excepcional -que podría estar justificada por la urgencia- no lo está por necesidad, ya que el vigente Código Contravencional de Salta (Ley 7135 de 3 de mayo de 2001), en su artículo 78.b) castiga una conducta idéntica, si bien con una pena menor.
Pero la figura penal del artículo 2º del DNU 255/2020 de 31 de marzo no solo es superflua por estar prevista en el Código Contravencional provincial, sino también porque la desobediencia injustificada a las órdenes legítimas emanadas de los agentes del orden público en ejercicio de sus funciones es también una conducta prevista y castigada por el artículo 239 del Código Penal argentino.
La existencia de esta última figura penal no solo vuelve inútil a la figura contravencional, sino que también deslegitima de raíz el aumento de la pena (de 20 a 60 días) previsto por Sáenz en su DNU 255/2020.
La justificación
Tanto la contravención por desobediencia a las órdenes de un funcionario, como el delito por los mismos hechos se encuentran regulados en sus respectivos cuerpos legales dentro del capítulo de contravenciones o delitos contra la Administración pública.No hay necesidad de echar mano de razonamientos más profundos para poner de relieve cuál es el bien jurídico que se pretende tutelar a través de estas normas.
Sin embargo, a la hora de justificar la creación de una contravención de idéntico perfil a la de los ilícitos ya contemplados en los artículos 78.b) de la ley 7135 y 239 del Código de Penal, el Gobernador de Salta y su gabinete hablan de la necesidad necesidad imperiosa de proteger el derecho a la vida y a la salud de las personas que habitan en el territorio provincial.
Es decir, que en vez de buscar la protección de la incolumidad o la regularidad de los procedimientos legales de la Administración pública, lo que el Decreto 255/2020 dice buscar es la protección de la vida y de la salud de las personas.
Pero esta aspiración choca frontalmente contra la realidad, puesto que la pena de arresto o multa para las desobediencias menores a las órdenes de la autoridad constituida no es una medida sanitaria per se sino una norma represiva que confiere al gobierno facultades notablemente más intensas que las que antes tenía con arreglo a una Ley sancionada por los representantes de los ciudadanos.
Lo que ha hecho Sáenz no es otra cosa que dictar un Decreto que triplica la pena de una contravención que solo un subordinado suyo puede juzgar, quebrando de este modo el principio fundamental del Estado de Derecho que establece que la autoridad que sanciona la norma y la que castiga su incumplimiento deben ser necesariamente distintas.
Desde el momento en que el DNU 255/2020 atribuye al propio gobierno que lo ha dictado (y en este caso particular, al Jefe de Policía) unas facultades tan amplias sobre los derechos fundamentales de las personas y además lo hace con la justificación equivocada, como aprovechando la tensión del momento para hacer pasar por sanitaria una norma que es esencialmente represiva, el Decreto no puede considerarse regularmente amparado por el artículo 145 de la Constitución provincial.
La 'flagrancia'
Si bien el encabezamiento del Decreto se refiere al castigo de «conductas flagrantes», su artículo 2º, que es el que contiene la descripción de la conducta punible, no habla en ningún caso de flagrancia.Se ha de entender por flagrancia, en cualquier caso, la situación jurídica que se produce en el mismo momento de estarse cometiendo un delito (un delito en curso de ejecución), sin que el autor haya podido huir de la escena.
Sin embargo, y aunque el título del Decreto se esfuerza por subrayar que lo pretende es perseguir solamente al contraventor flagrante, el artículo 2º permite de jure a la fuerza policial y a su jefe actuar contra el presunto autor del ilícito en cualquier momento, es decir, aun cuando el agente haya abandonado el lugar en que la falta pudo haberse cometido.
El ‘mensaje público’ y el papel de la Legislatura
El gobernador Sáenz adeuda al pueblo de Salta el «mensaje público» a que se refiere el segundo párrafo del artículo 145 de la Constitución.Esta exigencia -que no puede darse por satisfecha con un simple anuncio o con la publicación del Decreto en el Boletín Oficial- es razonable por cuanto intenta suplir, en la medida de lo posible, la amplia publicidad de los debates parlamentarios, que sirve, entre otras cosas, para que los representados puedan enterarse puntualmente de las razones y motivaciones de sus representantes frente a un asunto de importancia colectiva.
La fundamentación del Decreto, por sí sola, tampoco puede ser asumida o valorada como sucedáneo del «mensaje público» que exige la Constitución.
El mensaje omitido por el Gobernador debe trasladar al conjunto de los ciudadanos, en la medida en que la situación urgente lo permita, los debates y las posturas del órgano de gobierno en relación con el asunto de que se trate. Es decir, un «mensaje público» que dijera: «He dictado este decreto porque es mi voluntad de que se cumpla lo que allí se prescribe» es un ejemplo muy claro de lo que no le está permitido hacer al Poder Ejecutivo en esta materia.
En cuanto al rol de la Legislatura provincial de Salta, y ya para finalizar, hay que decir que si ya en otras ocasiones anteriores los integrantes de las dos cámaras demostrado una gran cobardía política, en el caso particular del Decreto 255/2020 de 31 de marzo este defecto del carácter se ha hecho mucho más patente y notable. Si alguna materia había en la que la Legislatura debió hacer escuchar su voz con fuerza y claridad es en esta. El precedente que ha sentado la inercia del Poder Legislativo de la Provincia es sencillamente nefasto.
La Legislatura debió rechazar el Decreto con decisión y énfasis, no solo por su inconstitucionalidad y por invadir facultades que están claramente reservadas al Poder Legislativo, sino especialmente porque la libertad ambulatoria de las personas no es algo con lo que el Gobernador pueda andar jugando al legislador, sin un debate extenso, pausado y pormenorizado, sin sopesar alternativas, sin consultar a los especialistas.
Podría incluso haber aprobado el Decreto, lo que hubiera revelado una cierta disposición a soportar las críticas ciudadanas más duras. Pero el haberlo dejado caducar sin siquiera haber abierto la carpeta revela un grado muy preocupante de descomposición política que afecta, sin lugar a dudas, a la representación parlamentaria de los ciudadanos de Salta y a sus procedimientos.
Quedará para la historia de los desatinos parlamentarios el que durante el periodo de grave excepcionalidad provocado por la pandemia del coronavirus, los legisladores salteños, en vez de tutelar las libertades fundamentales y luchar por el equilibrio de los poderes, han dedicado tiempo y esfuerzo sacar adelante una regulación legal de la importación y venta de las hojas de coca en Salta, y han tramitado, de espaldas a la ciudadanía y sin debates de ninguna naturaleza, un horrible proyecto del gobierno para declarar la necesidad de reformar la Constitución de Salta.