La Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta ha desestimado un recurso de apelación contra una sentencia de primera instancia que declaró el divorcio vincular de un matrimonio por las causales contempladas en el artículo 214, inciso 2° del Código Civil, es decir por el cese de la convivencia por más de tres años. La sentencia había sido apelada por la mujer, quien había argumentado en su favor la existencia de una relación afectiva de su ex cónyuge, posterior a la decisión de poner punto final a la conviviencia común. En contra del criterio sustentado por el fiscal de Cámara interviniente, que consideró que se podría revocar la sentencia de primera instancia declarando el divorcio por exclusiva culpa del hombre, los jueces de la cámara han dicho que el deber de fidelidad no se mantiene después de producida la separación de hecho. Este criterio corresponde al voto particular del juez Marcelo Ramón Domínguez, al que adhirió su par Guillermo Félix Díaz. Este criterio parte de la base de que durante la cohabitación de los esposos rige en forma total y absoluta el deber de fidelidad (artítulo 198 Código Civil), pero cuando se interrumpe la convivencia, entonces las relaciones sexuales con una tercera persona no pueden ser reputadas como injurias graves, ni mucho menos como adulterio.
En esta causa en particular, la separación de hecho se produjo en agosto de 2003, cuando los cónyuges resolvieron vivir en viviendas separadas. Esto fue tomado como fundamento de la sentencia de primera instancia ya que al momento de iniciarse el juicio de divorcio el matrimonio ya se encontraba separado de hecho de manera continua, aunque ambos alegaban la causal de abandono voluntario y malicioso, no pudiéndose probar la culpa que uno le atribuía a otro del fracaso matrimonial. De allí que haya sostenido la existencia de una interrupción voluntaria y concurrente en ambos esposos, es decir que la separación se produjo de mutuo acuerdo.
En su voto, el juez de Cámara Domínguez puntualizó que a partir del cese de la cohabitación, ninguno de los cónyuges hizo algo para restablecer el vínculo afectivo. El desamor generó el alejamiento consensuado, afirmó el magistrado al valorar los distintos elementos probatorios aportados por las partes.
Respecto de la constitución del hombre de una nueva relación de pareja luego de la separación de hecho, el magistrado citó la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Mendoza y del Tribunal Superior de Tucumán en cuanto a la subsistencia o no del deber de fidelidad durante la separación de hecho. También citó las conclusiones de las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal.
El fallo del Tribunal mendocino sostiene la tesis de la falta de subsistencia del deber de fidelidad cuando la separación de hecho lleva un tiempo razonable: Está fuera de toda duda que la separación de hecho es hoy una conducta lícita; lejos han quedado los tiempos de la antijuridicidad.
En su sentencia, la Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial sostuvo que la separación de hecho produce una situación por demás anómala e irregular, ya que del matrimonio sólo queda la cáscara y el título, pues la esencia y núcleo de aquél (comunicación de afectos, colaboración recíproca y ayuda mutua) ya no existe. No es posible, entonces, juzgar estos casos como si estuviéramos ante una convivencia normal y nada hubiese acontecido entre los esposos.
Sostener la vigencia del deber de fidelidad a criterio de los jueces de Cámara comporta en verdad sujetar al individuo a un compromiso de castidad que lesiona derechos y libertades protegidos por preceptos de naturaleza constitucional.
Además argumentó que el plazo de tres años transcurrido desde la separación de hecho y la investigación de la apelante para determinar si el marido tenía una relación afectiva con otra mujer, es suficientemente extenso para justificar que no se considere al hombre como autor de injurias graves tipificantes del divorcio como pretendía su ex esposa.
En su sentencia, la Cámara le impuso a la mujer el pago de las costas por aplicación del principio consagrado en el artículo 67 del Código Procesal.