La señora Ana María Carriquiry, que de ella se trata, ha dispuesto «respetar la voluntad del niño y de sus progenitores de no someterse (el niño) a una operación riesgosa».
La decisión de la magistrada tiene una parte racional en la que se razona sobre los riesgos de la operación recomendada por los médicos, sus posibles secuelas, y los riesgos a los que se enfrentaría el niño en caso de no someterse a dicha operación.
En un pasaje de la sentencia, la señora Carriquiry dice que «las secuelas de la operación como su no realización presentan similitudes». En otro pasaje la misma magistrada razona sobre que «el diagnóstico probable no ofrece ninguna seguridad, sino más bien muchas posibles secuelas invalidantes».
Según la información oficial del Poder Judicial, el niño presenta un cuadro de hemorragia intracerebral que le fue detectado mediante un estudio de imágenes. Los médicos le han sugerido un tratamiento en dos etapas: la primera consistente en la embolización de la malformación (una curación vascular que tendría por objeto la oclusión de los vasos cerebrales) y posteriormente la cirugía.
Sin embargo, los médicos también han alertado de los riesgos de esta operación, ya que prevén como posibles secuelas la ceguera, la pérdida de movilidad de algún miembro e incluso la muerte.
La jueza ha valorado de que estos riesgos no son muy diferentes a los que enfrenta el mismo paciente sin el tratamiento recomendado por los médicos.
En la misma parte racional de su resolución, la jueza Carriquiry transcribe un párrafo de la sentencia Bahamóndez de la Corte Suprema de la Nación que dice que “constituiría una intromisión antijurídica en la libertad y la dignidad de la persona humana si un médico, aun cuando estuviese fundado en razones justificadas desde el punto de vista médico, realizase, por sí, una operación de consecuencias serias en un enfermo sin su autorización, en el caso que previamente hubiese sido posible conocer en forma oportuna la opinión de aquél. Pues, aun un enfermo en peligro de muerte, puede tener razones adecuadas y valederas, tanto desde un punto de vista humano como ético, para rechazar una operación, aun cuando sólo por medio de ella sea posible liberarse de su dolencia”.
El razonamiento jurídico le ha permitido a la magistrada oranense invocar el derecho de autonomía de los pacientes, en los siguientes términos: «El paciente es libre de optar por alternativas que el médico podría considerar como contraria a su consejo, siendo por ello la expresión más clara del respeto de la autonomía en el ámbito de la medicina».
Del mismo modo, anticipándose a posibles reparos a la autonomía de un niño de corta edad, la jueza ha dicho que «la idea de que una determinada edad cronológica por sí sola determine la autonomía de un niño, niña o adolescente es incorrecta, sino que las variables para determinar la autonomía son individualizadas y progresivas».
Y ha añadido que «las opiniones de los niños, niñas o adolescentes deberán considerarse en todas las decisiones que los involucren, incluyendo las decisiones sobre su salud. Los niños, niñas o adolescentes deberán ser escuchados e informados de sus problemas de salud de acuerdo con su nivel de comprensión, procurando que sean los protagonistas principales del proceso de atención fomentando su participación».
Según la información oficial del Poder Judicial salteño, la medida solicitada por la Asesoría de Incapaces competente tenía por objetivo el que se recabe el consentimiento informado del niño y el de sus progenitores en debida forma. Ante esta solicitud, la señora Carriquiry señaló una audiencia a la que asistieron el equipo médico, el niño, sus padres y un intérprete de la lengua wichi.
La misma información dice que, en el curso de la audiencia, tanto el niño como sus progenitores «fueron informados acabadamente sobre el tratamiento, expresando su negativa a someterse a dicho tratamiento».
Tras escuchar la negativa de los interesados, la jueza Carriquiry decidió que debe respetarse la decisión del niño (ahora libre y precedida de la correspondiente información) de no someterse a la operación recomendada por sus médicos.
La parte demagógica
La misma jueza ha intercalado en su resolución otros razonamientos, de orden étnico y cultural, que conducen a preguntarse si la autonomía del paciente, el consentimiento informado y las malformaciones vasculares en el cerebro son diferentes en niños pertenecientes a distintos grupos étnicos o culturales.Dice la información oficial, que los afectados (el niño y sus padres) «expresaron que tienen su propia cosmovisión, su identidad cultural. El niño actualmente asiste a la escuela y juega con sus amigos». En ningún caso los comparecientes han dicho que la cosmovisión wichi o su identidad cultural les prohiba someterse a delicadas operaciones en el cerebro.
Según la jueza Carriquiry, se analizó también su identidad cultural y forma de vida «en los términos interamericanos» y «en clave constitucional y convencional», habiéndose llegado a la conclusión de que el niño y sus progenitores «pertenecen a la comunidad wichi y que por dicha pertenencia, resultan sujetos que requieren especial atención y ajustes razonables para la efectividad de sus derechos respetando su identidad cultural y el interés superior del niño».
Si bien la magistrada no dice por qué los wichis, solo por serlo, requieren una «especial atención» en materia sanitaria (diferente, en todo caso a la que deberían recibir aquellos niños que no son wichis), su razonamiento se agrava al omitir las razones por las que ha resuelto dar vida a un interés superior del niño wichi, cuando el artículo 2.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño de la ONU dice que los Estados Partes «respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales».
En el procedimiento judicial instruido en Orán no se ha alegado ni probado que la identidad cultural del pueblo wichi los haga biológicamente diferentes o que les prevenga de optar por los tratamientos y procedimientos médicos recomendados para el resto de la población, de modo que la excepción cultural de la jueza Carriquiry solo contribuye a deslucir su esfuerzo argumental en torno a los derechos del niño a la autonomía en materia de salud y al consentimiento informado.
Regreso al sendero de la razón
Después de morder la banquina, la jueza Carriquiry ha resuelto que el gobierno provincial y el municipal deberán hacerse cargo de trasladar al niño y a sus padres cada dos meses a la ciudad de Salta para someterse a un control médico, que por cierto sería recomendable -si las condiciones clínicas fueran idénticas- tanto para wichis como para no wichis.A esa tarea de transportar a la familia a Salta cada dos meses y facilitarle los medios para que puedan someterse a tratamiento psicológico y disponer de ayudas públicas para su supervivencia, la jueza le da el muy discutible nombre de «acompañamiento».
Finalmente, y en otra decisión muy razonable, Carriquiry ha dispuesto que su sentencia sea traducida a la lengua wichi, lo que parece más respetuoso de la invocada «identidad cultural» que el «acompañamiento» mencionado en los párrafos anteriores.