La afirmación ha hecho reaccionar a Ulloa, quien mediante la citada carta abierta recordó al diputado nacional el carácter absoluto de la presunción jurídica que establece la falta de validez de cualquier tipo de consentimiento que pudiera otorgar un menor de tal edad para la práctica de relaciones sexuales.
Sin dudas lamentable es que el diputado nacional salteño se refiera solo al consentimiento de las niñas y no también al de los niños, por cuanto la legislación nacional -y la práctica totalidad de los sistemas penales del mundo que regulan la misma materia- felizmente no hacen ninguna distinción entre hombres y mujeres en este punto.
Con elegancia pero también con firmeza y claridad conceptual, Ulloa le ha dicho a Olmedo que niñas (y niños) menores de 12 años, hayan o no sido sometidos a prácticas sexuales con violencia física desembozada, son víctimas de violación, y que el derecho argentino no permite distinguir entre un tipo de violación y otra, como alguna vez pretendió el senador nacional Rodolfo Urtubey, en una recordada intervención parlamentaria que lo colocó al borde del incendio.
Y no lo permite, simplemente porque la presunción de falta de consentimiento para tomar decisiones concernientes a la vida sexual de los individuos es una presunción de las llamadas absolutas, o, con más propiedad, iure et de iure.
Se caracterizan estas presunciones por no admitir prueba en contrario; es decir, por no permitir probar que el hecho o situación que se presume es falso o inexistente. En este sentido, se diferencian claramente de las presunciones relativas o iuris tantum, que consideran el hecho verdadero hasta que se demuestre lo contrario.
El fundamento de la presunción legal sobre la edad de consentimiento sexual parte de la premisa de la incompatibilidad de la conciencia con la libre voluntad exigible para este tipo de actos. La ley penal considera que a estas edades la capacidad es incompleta, ya que los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos, o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física de la persona menor de edad unos contraestímulos fuertes y adecuados.
Todo ello implica que el menor es incapaz de forma absoluta para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual.
Normalmente, los tribunales distinguen entre la existencia de un consentimiento natural o aparente que podría prestar el menor a la realización del acto sexual, y la de un consentimiento jurídico completamente inválido y carente de relevancia. Para cualquier tribunal o sistema penal del mundo la falta de la edad necesaria no solo determina y califica la comisión de un delito contra la libertad o integridad sexual, sino que establece de un modo ineludible la existencia de violencia en el acto.
En todo caso, se ha de tener presente el reconocimiento de un bien jurídico dual: la libertad sexual y la indemnidad sexual, en función del sujeto pasivo. Se entiende que si el sujeto pasivo es un menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección, el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual, porque, o bien no concurre libertad sexual actual, o bien no puede hablarse de libertad en términos jurídicos. También podemos encontrar el término intangibilidad sexual con referencia a personas especialmente vulnerables, en tanto no poseen la capacidad para afrontar experiencias sexuales sin sufrir un daño irreparable.
Texto completo de la carta de Ulloa
Buen día diputado, lo he visto en campaña últimamente, explicando su propuesta en diferentes medios y me llamó especialmente la atención un video que circula por las redes de un programa reciente de Crónica TV.En ese programa usted se refiere a una niña menor de doce años y entre otras consideraciones dice textualmente “puede haber tenido relaciones sexuales y no haber sido violada”.
Ese concepto es falso. Cualquier niña menor de 15 años embarazada fue violada. Cualquier niña que tenga relaciones sexuales con menos de quince años fue violada sin importar si prestó su consentimiento o no.
Eso dice nuestra legislación y la de la mayor parte del mundo occidental, y lo dice porque considera que a esa niña le falta madurez para prestar ese consentimiento.
Lo curioso diputado es que buscando otros videos, internet tiene archivos de todo, lo escuché argumentar en contra del voto joven porque explicaba que a esos jóvenes a los dieciséis años les faltaba formación. Pero al mismo tiempo opina y argumenta que una niña de doce años está lo suficientemente formada para dar consentimiento maduro a una relación sexual que la puede dejar embarazada y sin dudas cambiar su vida.
Diputado, su posición en contra del aborto parece ser su causa y, aunque distinta a la mía, es respetable y es legítima y no se la discutiré. Pero esto no puede ser trasladado a su razonamiento sobre si una niña de doce años puede dar consentimiento sexual.
No puede, enfáticamente se lo digo, no puede. Y no es bueno que usted argumente y predique que eso sí es posible.
Mucha gente pudiera confundirse escuchando a un Diputado de la Nación planteando que una niña de doce años puede dar consentimiento sexual y que eso fuera legal. Por eso hago pública esta respuesta, para que quede claro que la ley Argentina considera un delito una relación sexual con una menor de quince años, independientemente de si esta menor presta consentimiento o no.
Tengo absoluto respeto por la libertad de expresión y por sus fueros de opinión, puede usted decir lo que piensa y nadie se lo prohibirá, pero eso no es sólo un privilegio. Ese fuero es una responsabilidad, y ni usted ni nadie debieran abusar de él confundiendo gente que pudiera poner en riesgo a una joven.
No como funcionario, sino como ciudadano y como padre le pido encarecidamente prudencia cuando declame sus ideas.
Lo saludo formalmente.
Álvaro Ulloa