Los jueces de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la ciudad de Salta, Adriana Rodríguez Faraldo de López Mirau y Ricardo Nicolás Casali Rey, han resuelto conceder la custodia compartida de una menor a sus dos progenitores, pero han acordado al mismo tiempo que los tres se sometan a un tratamiento psicológico.
En su resolución, los magistrados dicen haber adoptado esta decisión «bajo la modalidad indistinta», a fin de que ambos padres adopten las decisiones relacionadas con la vida de su hija «un marco de diálogo, presidido por la aspiración del máximo bienestar de la menor».
Al parecer, este «marco de diálogo» no es fácil de conseguir, ya que Rodríguez Faraldo y Casali Rey han dispuesto que madre, padre e hija se sometan a tratamiento psicológico, a fin de «construir un clima propicio de paz, afecto y trato cordial entre ellos y de preservar la integridad psicológica de la adolescente».
Según los jueces, la «modalidad indistinta» consiste en que la menor vivirá «de manera principal» en el domicilio de la madre. La idea -dicen los jueces- es la de que los padres compartan las decisiones y se distribuyan «de modo equitativo las labores», objetivo bastante difícil de conseguir si se tiene en cuenta de que será la madre quien deba soportar una mayor carga de responsabilidad por el hecho de convivir con su hija.
Según los dos magistrados salteños, este es el sistema que mejor asegura el derecho constitucional de la menor a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular en igualdad de condiciones, según lo establece la Convención sobre los Derechos del Niño; y el respeto al principio de “coparentalidad”.
Ambos magistrados han invocado también cierta doctrina que, según ellos, establece como regla que el juez debe otorgar el «cuidado compartido con modalidad indistinta», excepto que sea imposible o resulte perjudicial para el hijo.
Debe prevalecer -dicen Rodríguez Faraldo y Casali Rey- como factor decisivo de toda determinación judicial, el interés de los menores, su conveniencia y moral sobre cualquier otra circunstancia.
Destacan los jueces que esta decisión se deriva de una «clara aplicación» del principio inquisitivo u oficioso por el cual el juez está facultado a resolver más allá de las pretensiones de las partes, sin que ello vulnere el principio de congruencia en atención a la especial naturaleza de lo debatido y los intereses del niño involucrados en su decisión, para garantizar la que mejor los satisfaga.
Según el portavoz habitual del Poder Judicial salteño, el juzgado de primera instancia que adoptó las primeras medidas había conferido la custodia de la menor al padre, decisión que, como se ha visto, ha sido modificada parcialmente por el tribunal de apelaciones. Rodríguez Faraldo y Casali Rey han entendido que la pretensión de la madre de hacerse con el cuidado exclusivo de la hija no podría considerarse como la más apropiada para atender a su interés superior. En cambio, entendieron que dadas las particularidades del caso, el régimen jurídico más acorde con la situación familiar actual es el del cuidado personal de la adolescente, en forma compartida por ambos progenitores.
Recuerdan los magistrados salteños que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación utiliza la expresión «cuidado personal» en reemplazo del vocablo «tenencia». El primer concepto es definido como el conjunto de “los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo”.
De este modo, los actos o hechos que hacen al día a día de la vida de un niño son los que integran la noción de cuidado personal, que deriva del ejercicio de la responsabilidad parental, pero este último no se agota en el primero.
El Código Civil y Comercial de la Nación establece que cuando los progenitores no conviven, el cuidado personal del hijo puede ser asumido por un progenitor o por ambos. La reforma se inclina preferentemente por el régimen compartido y puede asumir dos modalidades: alternado, cuando el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia, e indistinto, cuando el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado.
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